【正文】 后都是在講共同管理權。 但是問題是，區(qū)分所有的建筑物的共有部分絕不止這兩個部分。共有權是建筑物區(qū)分所有權的 “共同性靈魂 ”。第 75條規(guī)定，業(yè)主轉讓其建筑物專有部分所有權的，其對建筑物共有部分享有的共有權和共同管理權視為一并轉讓。 第一個條文規(guī)定的是專有權的內容及其規(guī)則。可是，草案在 “建筑物區(qū)分所有權 ”這一章的 15 個條文中，大部分都是在規(guī)定管理權。 對于建筑物區(qū)分所有權應當包含哪幾種權利，學說上有四種不同的觀點。一方面，建筑物區(qū)分所有權從無到有，使處理這種民事糾紛有了正式的法律依據(jù)；但是另一方面，還必須看到，這個法律關于建筑物區(qū)分所有權的規(guī)定是不完善的，存在一些問題，而這些問題不解決，在 司法實踐 中就無法處理 好這種日益普遍的民事糾紛案件。因此，隨著物權法的公布實施的日益臨近，擺在人民法院面前的這個問題也就越來越現(xiàn)實地壓在法官的面前。第一種觀點是包括專有權、共有權、成員權和相鄰權；第二種觀點就是該條文中 說的三元論；第三種觀點是認為包括專有權和共有權； 第四種觀點認為這個權利純粹就是共有權。特別是關于建筑物區(qū)分所有權人會議的性質，最后一個條文規(guī)定，它僅僅在兩個方面可以提起訴訟，對于其他的職能則完全沒有規(guī)定。首先是規(guī)定專有權的所有權權能，區(qū)分所有人對區(qū)分所有的建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利，擁有了所有權的全部權能，與其他所有權的權能沒有區(qū)別。其實完全不是 “視為 ”一并轉讓，而是 “確切的 ”一并轉讓。在建筑物區(qū)分所有權中，只有 共有權，才把區(qū)分所有權人也就是業(yè)主聯(lián)系起來、聯(lián)合起來。共有部分更重要的也不是這些問題，更重要的是地基、樓道、電梯，對這些重要的共有部分沒有規(guī)定，是明顯的立法缺漏。分為七個部分：（ 1）管理組織，就是業(yè)主大會和業(yè)主委員會；（ 2）業(yè)主大會和業(yè)主委員會決定的事項范圍和程序；（ 3）業(yè)主大會和業(yè)主委員會決議的效力，業(yè)主委員會的決議對全體業(yè)主有約束力；（ 4）維修基金和費用；（ 5）業(yè)主大會、業(yè)主委員會與物業(yè)的關系，把物業(yè)管理條例的基本內容寫進來了；（ 6）區(qū)分所有建筑物的管理，這一部分分為三個層次。而且對這個權利行使還要有三分之二業(yè)主的同意。這個問題，必須由法院的司法解釋和審判經(jīng)驗解決。 第一種立場認為，建筑物區(qū)分所有權是一個復合所有權，即一個單獨所有權，加上一個共有權?！段餀喾ú莅浮废纫?guī)定了所有權，接 下來規(guī)定區(qū)分所有權，在中間規(guī)定相鄰關系，然后再規(guī)定共有。 （二）建筑物區(qū)分所有權的基本內容 建筑物區(qū)分所有權的內容也就是它所包含的 法律關系 。 3．區(qū)分所有人之間的相鄰關系 正因為區(qū)分所有權人作為自己單獨所有的專有部分的權利人，因此，與 其他該建筑物中的區(qū)分所有權人構成了相鄰不動產(chǎn)的相鄰關系。而建筑物區(qū)分所有中的共有是不可分割的，是永遠要保持的。在界定專有部分的范圍時，可以將這種主張作為基礎，同時采取以下理論上的具體主張： 從理論上說，如何界定專有部分，有五種主張。 這種主張是最接近現(xiàn)實的，特別是現(xiàn)在的商品房出售基本都是毛坯房、初裝修，需要進行精裝修。而壁心說則是權利虛像，因為行使專有權的權利可以超出自己的所有部分，深入到共有的部 分。在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，權利人可以按照所有權的規(guī)則自由的處置，不受他人的干涉或者妨礙。 這一規(guī)則中包含三個方面的問題。 （ 2）物上追及權 區(qū)分所有權的專有權還包括追及權，即物權請求權。開發(fā)商考慮到這是一個大主顧，就在一樓底商和二層的住宅之間加了一個樓梯。 （ 4）準許進入義務 在不動產(chǎn)的相鄰關系中，都有這個義務。在必要限度內，區(qū)分所有權人有權使用其他專有權人的專有部分；有權為使用、保存、改良自己的專有部分而臨時使用相鄰方的空間；對于不當使用而對共同生活環(huán)境造成損害的行為有權予以制止；有權對可能造成共同生活危險的不當行為提出制止 ，并要求采取相應措施；對因裝修而影響了鄰居通風、采光、排水的，有權要求回復原狀。建筑物區(qū)分所有權種的共有是一樣的，也是一種互有。司法應當確定的共有部分的范圍是： 1．建筑物本身的共有部分 按照學理和立法例，建筑物本身的共有部分應該包括四個方面：（ 1）建筑物的基本構造部分，包括支柱、屋頂、外墻和地下室，等等，主體的整體 構造部分。那么，為什么開發(fā)商就能把樓頂空間賣給業(yè)主呢？這是侵害其他區(qū)分所有權人的權利。這樣一來，一層的區(qū)分所有人高興了，開發(fā)商也高興，但這個 “雙贏局面 ”是建立在全體區(qū)分所有人犧牲的基礎上的，損害了全體區(qū)分所有人的利益。但是假設一個區(qū)分所有建筑物有 100 戶區(qū)分所有權人，除去一層和頂層的 10 戶，其余的 90 戶會作出這個 決議嗎？大概不會。因此，車位是不確定的共有部分，也就是總體上是共有的，但是還要設置專有使用權或者設置租賃關系，為區(qū)分所有權人所使用。 第二，判斷停車位的所有權歸屬最根本的標準，在于土地使用權歸屬于誰所有。除此之外開發(fā)商還要建設車位，其所有權的問題應看其是否建設在區(qū)分所有建筑物的土地之上。對共有部分的拆除、更新或者設置負擔，都必須經(jīng)過區(qū)分所有權人大會決定，而不是由個人或者某部分人來決定。使用性質也稱為固有用途，就是以共用部分的種類、位置、構造、性質或依規(guī)約規(guī)定的目的或用途使用共用部分。 專有使用的范圍，一是建筑物的共用部分，二是與某些區(qū)分所有人的專有部分連 在一起的共用部分，三是建筑物公共設施，四是區(qū)分所有建筑物本身所占地面以外的空地。與按份共有關系一樣，各區(qū)分所有人之間是共有關系，因此，各國立法均規(guī)定一棟建筑物的全體區(qū)分所有人必須組成一個團體，整體享有地上權、地役權及其他共同的權利，管理共用設施及其他事務，解決糾份。這種模式就是 “一律承認主義 ”。業(yè)主大會在法律上的地位至少是 “其他組織 ”，否則業(yè)主大會無法以自己的名義起訴，沒有訴訟主體資格。某些區(qū)分所有權人實施違反共同利益的行為，其他區(qū)分所有權人可以提出動議，召開會議決議制止或者責令其賠償。關于行政管理，是政府對區(qū)分所有建筑物的管理，這一方面《物權法草案》都做了規(guī)定。物業(yè)單位在建筑物區(qū)分所有權中的地位，就是一個管理人的角色。不盡職的人員可以請求罷免或者解除其職務。業(yè)主委員會僅僅是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，它只能在業(yè)主大會決議的范圍內執(zhí)行職責。這種模式就是 “有限承認主義 ”。 （二）作為成員權載體的區(qū)分所有權人團體 既然區(qū)分所有人享有成員權，那么就一定要有一個團體，使成員權有所依附。 專用使用權的產(chǎn)生，一般認為是根據(jù)區(qū)分所有人的合意，叫做區(qū)分所有人之間的規(guī)約或者契約而產(chǎn)生。例如在走廊墻壁懸掛畫作或者鏡框，即為合理使用，不為違反固有用途的使用。 （ 4）物上追及權。 （三）共有權的權利和義務。因此，停車位應當屬于全體業(yè)主共有，是建筑物區(qū)分所有權中的共有權的標的。同時還要交管理費。 區(qū)分所有建筑物的會所問題，應當按照《物權法草案》規(guī)定確定：開發(fā)商如果能夠證明其擁有所有權，會所就是開發(fā)商的；但如果開發(fā)商不能證明屬于自己所有的，就是共有的。開發(fā)商把窗前綠地贈送給一層業(yè)主，實際上等于把綠地這一部分共有的土地使用權和草坪的所有權都給了一層的業(yè)主，實際上一層的業(yè)主和開發(fā) 商共同侵害了全體業(yè)主的權利。 關于物業(yè)管理用房的性質，盡管有爭論，但是性質是明確的，當然是全體業(yè)主共有。（ 3）建筑物占用的地基的使用權，歸全體建筑物區(qū)分所有權人共有。建筑物區(qū)分所有中間的共有是這四種之外的一種共有類型。 四、針對建筑物區(qū)分所有權的共有權存在的問題所應采取的對策 建筑物區(qū)分所有權的共有權的規(guī)定中，主要問題就是簡陋，《物權法草案》對此就寫了一條即第 76 條，寫得也不是很好，缺少必要的內容。相鄰關系中本來就有這個允許進入的義務，但是在建筑物區(qū)分所有權中的相鄰關系更加緊密，這個義務顯得更加迫切。不到三個月，三樓、四樓甚至五樓住宅居民的地板全部翹起，家具變形打不開。請求權是一樣的。 上述其中的第三部分所說的意思是： 首先，是不能夠將專有部分和共有部分