【正文】 奪，或者相互推諉。 （ 2）兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院。 2 23 條，書面合同中的協(xié)議是指合同中的協(xié)議管轄條款或者訴訟前達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議。 注意：這里屬于涉外糾紛的專屬管轄，排除了外國法院的管轄。 注意：一定要區(qū)分屬于什么類型的糾紛，如果是運(yùn)輸合同糾紛，適用第 3 條規(guī)則；如果是和運(yùn)輸相關(guān)的侵權(quán)糾紛，適用第 4 條規(guī)則。 5網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍?hào)|波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號(hào)嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 8 法院管轄。 （ 6）借款合同。當(dāng)事人在合同中未明 確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地為合同履行地。 7 12 條規(guī)定，夫妻一方離開住 所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。 （ 3）根據(jù)《民訴意見》第 12 條規(guī)定，夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住 地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。 3 17 條規(guī)定，由被告注冊(cè)登記地人民法院管轄；沒有注冊(cè)登記的，幾個(gè)被告又不在同一轄區(qū)的，由被告住所地人民法院管轄?！睹裨V意見》第 5 條規(guī)定，公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起 訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。 《民事訴訟法》第 18 條規(guī)定，基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。 （ 3）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。 適用管轄恒定原則的情形有以下幾項(xiàng)：（ 1）訴訟過程中訴訟標(biāo)的額的增加或者減少；（ 2）訴訟過程中當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；（ 3）訴訟過程中因?yàn)樾姓^(qū)劃的變動(dòng)導(dǎo)致法院轄區(qū)的變化。 考點(diǎn)精解三：公開審判制度 根據(jù)法律規(guī)定，公開審判也有例外，下列案件不公開審判： 1 2 3 考點(diǎn)精解四：兩審終審制度 兩審終審制度存在如下例外： 1 2的案件，實(shí)行一審終審； 3 根據(jù)《婚姻法司法解釋（一）》第 9 條，確認(rèn)婚姻效力的案件也實(shí)行一審終審。法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢?3 日內(nèi)，以口頭或書面形式作出決定。 2 考點(diǎn)精 解二：回避制度 1 審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人?；蛘哂捎跊]有對(duì)立的對(duì)方當(dāng)事人，或者因?yàn)榉窃V程序本身決定了無需適用辯論，比如特別程序、督促程序等。 注意：同等原則可以看成是國民待遇原則在民事訴訟中的體現(xiàn)，具有普遍適用性；對(duì)等原則可以看成是國際法上報(bào)復(fù)的反映。其有兩種形式： （ 1）作為；（ 2）不作為。網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍?hào)|波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號(hào)嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 1 第一章 民事訴訟與民事訴訟法 第一節(jié) 民事訴訟 考點(diǎn)精解一：民事訴訟行為 在民事訴訟中，判斷是否屬于訴訟行為的關(guān)鍵在于看行為的對(duì)象，訴訟行為的特點(diǎn)是該行為發(fā)生在當(dāng)事人、其他訴訟參與人與人民法院之間。 2 訟法律關(guān)系主體意志為轉(zhuǎn)移而引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀事件。報(bào)復(fù)的適用是有針對(duì)性的，它只針對(duì)相應(yīng)的國家，而不涉及第三國。 考點(diǎn)精解五：處分原則 《民事訴訟法》第 13 條對(duì)處分原則作了規(guī)定，處分原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面： 1 當(dāng)事人都享有，當(dāng)事人在訴訟過程中可依法行使處分權(quán)； 2 3 危害國家、集體和他人的合法利益； 4 注意：（ 1）第三人無論是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，都有處分權(quán)，只不過無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的某些權(quán)利是受到限制的；（ 2）處分權(quán)包括對(duì)程序權(quán)利的處分，而且對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分通常通過處分程序權(quán)利 來實(shí)現(xiàn)。 注意：（ 1）審判人員是包括人民陪審員的，審判員是指專職的法官。 注意：（ 1）回避的決定人員在民事訴訟中是三級(jí)；而在《刑事訴訟法》中是兩級(jí)，審判長(zhǎng)沒有決定權(quán)；（ 2）若訴訟當(dāng)事人在庭審中提出明顯無理的回避申請(qǐng)，如某審判員審判水平太低，審判長(zhǎng)可當(dāng)庭作出駁回回避申請(qǐng)的決定。 第三章 主管與管轄 第一節(jié) 法院主管 考點(diǎn)精解一：法院主管與其他機(jī)構(gòu)解決民事糾紛的關(guān)系 1 （ 1）人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解不是民事訴訟的必經(jīng)階段，即是否經(jīng)過向人民調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解完全由當(dāng)事人自行確定，也可以直接向人民法院起訴； （ 2）人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，即當(dāng)事人不能直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議； （ 3）人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議具有民事合 同的性質(zhì)。 考點(diǎn)精解二：專門法院的管轄 1法人的民事案件。 主要有以下幾類： 1）專利糾紛案件，主要包括專利侵權(quán)與專利合同糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院或者最高人民法院指定的中院審理； 注意：并非所有的中級(jí)人民法院都可以管轄專利糾紛案件。 （ 2）高級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件。但公民住院就醫(yī)的地方除外。 注意：這實(shí)際上就是將合伙分為公民合伙和合伙組織，這兩種不同情況管轄法院是不同的。 考點(diǎn)精解三：一般地域管轄的例外 1 2 注意：這兩類案件我們強(qiáng)調(diào)的是身份訴訟。 注意：夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地； 2）當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書面方式或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定地點(diǎn)為合同履行地。貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。 注意：盜版出版物的儲(chǔ)藏地、查封、扣押地人民法院 也是有管轄權(quán)的。 5 者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、 碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。 考點(diǎn)精解二：共同管轄與選擇管轄 原告向 兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。 考點(diǎn)精解四：默示管轄 注意：（ 1）如果人民法院在審查立案階段發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間存在有效的仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，而告知當(dāng)事人提請(qǐng)仲裁；（ 2）如果當(dāng)事人起訴時(shí)沒有申明仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人也應(yīng)訴答辯的，即使在訴訟過程中被告主張有仲裁協(xié)議的，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。 （ 3）管轄恒定問題。管轄權(quán)爭(zhēng)議是司法考試經(jīng)常涉及的內(nèi)容，要注意以下幾點(diǎn)： （ 1）兩個(gè)以上的同級(jí)人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，首先要協(xié)商，協(xié)商不成的，再報(bào)共同的上級(jí)人 民法院指定管轄。 2 管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄雖然都屬于裁定管轄，但是有四點(diǎn)不同： （ 1）管轄權(quán)轉(zhuǎn)移主要是在具有隸屬關(guān)系的上下級(jí)之間進(jìn) 行管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，以補(bǔ)充級(jí)別管轄，而移送管轄則是為了保證管轄權(quán)行使的正確性，主要補(bǔ)充地域管轄； （ 2）管轄權(quán)轉(zhuǎn)移中轉(zhuǎn)移的是管轄權(quán)，移送管轄中移送的是案件； （ 3）管轄權(quán)轉(zhuǎn)移先前的法院依法律規(guī)定是有管轄權(quán)的，移送管轄先前的法院依法律規(guī)定是沒有管轄權(quán)的； （ 4）管轄權(quán)轉(zhuǎn)移需要上級(jí)法院的同意或決定，而移送管轄不需要受移送法院的決定或同意。 （ 2）對(duì)該裁定不服的，可以上訴，而非申訴。 （ 2）雖然給付之訴中可能包含確認(rèn)之訴或者變更之訴的內(nèi)容，但是，請(qǐng)求仍然是要求對(duì)方履行一定的義務(wù)，因此這仍然只屬于一個(gè)訴，就是給付之訴，而非確認(rèn)之訴或者變更之訴。即被告提出反訴的目的在于抵消或者推翻本訴原告的全部或者部分訴訟請(qǐng)求。 （ 4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體； （ 5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)； 注意：這里有兩個(gè)條件缺一不可：依法設(shè)立、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照法人。 考點(diǎn)精解四：訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān) 1 在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。 （ 2）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 9 條規(guī)定，雇員在從事雇傭合同活動(dòng)中，因故意或者重大過失致人損害的，受害人可以雇主和雇員作為共同被告。 注意：因新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，列被告可以有三種方式。例如，都屬于買賣法律關(guān)系，都屬于房屋租賃關(guān)系。這里一定要注意與合伙組織作為當(dāng)事人的具體區(qū)別。在連帶保證中：（ 1）可以只列被保證人為被告；（ 2）可以將保證人和被保證人列為共同被告；（ 3）也可以只列保證人為被告。 注意：在繼承中，被遺漏的繼承人是以共同訴訟人的身份參加訴訟，還是以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟，是根據(jù)其訴訟主張是否和雙方當(dāng)事人的主張均相沖突來決定的。 第四節(jié) 訴訟代表人 考點(diǎn)精解一：訴訟代表人的特征和權(quán)限 1 （ 1）當(dāng)事人一方人數(shù)為 10 人以上。 4人及所代表的全體 當(dāng)事人。證明不了的，不予登記，但當(dāng)事人可以另行起訴。 根據(jù)《婚姻法司法解釋（一）》第 16 條，人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有 獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。但是，如果判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但是，如果法定代理人死亡的，訴訟中止；但本人死亡的，有可能訴訟終止。 第六章 民事訴訟證據(jù) 第一節(jié) 民事證據(jù)概述 考點(diǎn)精解一：民事證據(jù)的特征 1在的。例如，雙方約定以小鴨子這種符號(hào)作為某種含義，后來發(fā)生糾紛，小鴨子這種圖案就屬于書證； 2）并不是所有表現(xiàn)為文字的都是書證，關(guān)鍵要看是否以內(nèi)容來證明待證事實(shí)。存在書證物證同體現(xiàn)象。證人不存在回避問題，證人即使和當(dāng)事人有特殊關(guān)系，也不需要回避。（ 6）聾啞人可以作證，由懂聾啞語言的人翻譯。 注意：訴訟法中經(jīng)常讓考生程序挑錯(cuò)，注意證人作證的規(guī)則。 對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決，不予重新鑒定。證據(jù)反駁針對(duì)的是證據(jù)，而不是直接針對(duì)事實(shí)，也不提出新的證據(jù)。間接證據(jù)是指單個(gè)證據(jù)無法直接證明待證事實(shí)，而是得通過與其他證據(jù)聯(lián)合在一起，方有可 能證明待證事實(shí)的證據(jù)。這和申請(qǐng)證據(jù)保全的期限是一致的，但是和申請(qǐng)證人出庭的期限不一致。 1 （ 1）證據(jù)保全的前提是證據(jù)可能滅失，或者以后難以取得這兩種情況，在訴訟中雙方當(dāng)事人都可以申請(qǐng)證據(jù)保全。 （ 2）擔(dān)保也不是必需的，是否需要申請(qǐng)人提供擔(dān)保由人民法院決定。 （ 3）采取了訴前證據(jù)保全后，申請(qǐng)人在采取保全措施后 15 日內(nèi)沒有向人民法院起訴，這時(shí)法院就應(yīng)該解除保全措施，這種處理與訴前財(cái)產(chǎn)保全一樣，可以一起記憶。 （ 3）當(dāng)事人可 以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。 2）這兩種證據(jù)在質(zhì)證上是不同的，請(qǐng)大家一定注意。但是，間接證據(jù)仍具有重要作用：可以為尋找直接證據(jù)提供線索；鑒別、印證直接證據(jù)；在無法收集到直接證據(jù)，而若干個(gè)有效的間接證據(jù)綜合在一起，也能證明一定的待證事實(shí)。 3 考點(diǎn)精解二：原始證據(jù)和派生證據(jù) 按照證據(jù)的來源，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。 注意：證據(jù)規(guī)定允許當(dāng)事人自行委托鑒定，所以并不是所有的鑒定結(jié)論都是由人民法院委托的。與當(dāng)事人有親屬關(guān)系和其他密切關(guān)系的人如果了解案件事實(shí)，可以作為證人出庭作證 ，但他們所提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言，可信度和證明力較低，一般低于其他證人提供的證言。 （ 2）證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。這和刑事訴訟是不一樣的，刑事訴訟中，單位不能作證人。 （ 2）要注意一個(gè)證據(jù)既是書證又是物證，即書證物證同體的情況。 （ 2）向人民法院提交書證，應(yīng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提 交復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本等；提交外文書證的，必須附有中文譯本。 3為證明這些法律行為的證據(jù)材料就應(yīng)當(dāng)具備這些法定形式。 根據(jù)《民訴意見》第 68 條，在我國，律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人以及人民法院許可的其他公民，均可以接受委托而作為委托代理人參加訴訟。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。因此，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可 以撤回參加之訴，本訴繼續(xù)進(jìn)行。 3 64 條，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，裁定