【正文】 合同的約定時，依規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任形式。 分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的裁決和人民法 院的判決存在如下錯誤和不公：一是適用錯誤，兩個案例都是違法解除勞動合同，本應(yīng)適用《賠償辦法》來計算賠償標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁裁決和法院判決，卻適用《補(bǔ)償辦法》來計算賠償標(biāo)準(zhǔn)，因《補(bǔ)償辦法》的標(biāo)準(zhǔn)是依法解除勞動合同的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；二是顯失公平，按廣東、深圳地方性法規(guī)規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動法》第二十六條的三種情形解除勞動合同，沒有提前一個月通知勞動者的，應(yīng)多付勞動者一個月工資的代通知金。仲裁委員會不支持胡小姐法律依據(jù)是《勞動法》 第 29條和《補(bǔ)償辦法》的規(guī)定。 6．勞動爭 議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承 認(rèn)是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。在不符合經(jīng)濟(jì)性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。現(xiàn)實(shí)中，不少用人單位無視的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法問題研究的理論和代理勞動爭議案件的實(shí)踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé) 任及其適用與完善問題進(jìn)行初步探討，以期使合法權(quán)益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當(dāng)?shù)木葷?jì)。追究用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，主要適用《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第三條的規(guī)定；、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋規(guī)定可以參照適用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定的，從其規(guī)定。司法實(shí)踐中 [1]，對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任及其適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，多是適用《違反和解除勞動合同的 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā) [1994]481 號，以下簡稱《補(bǔ)償辦法》）的規(guī)定進(jìn)行裁判，而少用《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā) [1995]223號，以下簡稱《賠償辦法》）的規(guī)定。違法解除勞動合同，是指當(dāng)事人違反規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。 2．濫用關(guān)于違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。 6．隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。 3．某些企業(yè)主或高層者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認(rèn)為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。 2020年 11 月 6日，公司無故將處于哺乳期內(nèi)的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償。適用的依據(jù)是《補(bǔ)償辦法》第 5條。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若 干問題的通知》（勞部發(fā) [1996]355 號，以下簡稱《通知》）第 3 條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入是指勞動者已經(jīng)付出勞動而應(yīng)得的工資收入；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入包括勞動者已經(jīng)付出勞動應(yīng)得的工資收入和尚未付出勞動但如果繼續(xù)履行勞動合同至合同期滿可得的工資收入；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)得工資收入是指因用人單 位違反法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。 為體現(xiàn)《勞動法》、《工會法》等法規(guī)對女職工和參加工會活動 的職工的特殊保護(hù)，賠償實(shí)際損失原則也有例外情況，即受特殊保護(hù)的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實(shí)際損失。 （三）繼續(xù)履行。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式。 2． 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同 現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機(jī)會和借口再次辭退勞動者。 2．對違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍及適用范圍未作明確規(guī)定。 5對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者一個月工資作為補(bǔ)償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些 地方法規(guī)作了規(guī)定）。 1．規(guī)定用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同責(zé)任的形式和方式。工資收入損失的計算應(yīng)包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應(yīng)計至醫(yī)療期、哺乳期滿。為免用人單位與勞動者就是否協(xié)商解除及由誰先提出解除勞動合同發(fā)生爭議，應(yīng)規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確由誰先提出解除勞動合同。為體現(xiàn)這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方 解除權(quán)要小得多。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執(zhí)法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運(yùn)用現(xiàn)有進(jìn)行執(zhí)法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象一定會得到 有效的遏制，勞動者的合法權(quán)益也會得到最大限度的保護(hù)。違法解除勞動合同，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 7．規(guī)定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。規(guī)定只要勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續(xù)履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同。 2．規(guī)定違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍和適用范圍。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法實(shí)踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金同時賠償。司法實(shí)踐中，有根據(jù)違約金的補(bǔ)償性質(zhì)進(jìn)行的裁判，也有根據(jù)違約金的懲罰性質(zhì)進(jìn)行的裁判，以致同一情形出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。從保護(hù)勞動者的合