【正文】 1） 違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。 （ 2） 常見問題： ① 不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款； ② 分期付款的合同 ，付款比例不恰當，首付款比例過高； ③ 付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。 （ 2） 存在《合同法》第 53 條規(guī)定的無效免責(zé)條款 。 二 、 實質(zhì)審查 要點 審查合同 主體 資格、履約能力 常見問題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力 。） 報審資料完整性、一致性 常見問題： （ 1） 審查報審資料 不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié) 中 結(jié)合實踐 ， 對建筑工程施工合同 簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。 （ 5） 流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。 （ 3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。 （ 2） 缺少依合同特點須具備的條款 如 ：①知識產(chǎn)權(quán)條款， ② 保密條款 ， ③ 對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍 。 （ 5） 注意：補 簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。 （ 4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。 如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。 一、 合同 主體 的審查 需具備相應(yīng)的資質(zhì)。 審查 工程承包范圍 ，包括 土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。 11 五、 合同 價款 、計價方式 計價方式一般有三種 ： 采用固定價格合同。） 應(yīng)當約定： 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式； 工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限； 工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限； 工程質(zhì)量保證（保修 ）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限； 安全措施和意外傷害保險費用； 工期及工期提前或延后的獎懲辦法； 與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至 連發(fā)票 開具的合同義務(wù)也同時進行轉(zhuǎn)讓。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前 小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。施工期間變更調(diào)整單項 元以內(nèi)不予計取， 元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。 對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。 關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。 ） 十四、 安全責(zé)任 通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任” ?！保? 關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《 民法通則》第 130 條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問題 分析 選擇以下幾個問題探討： 一、 施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及效力 根據(jù)我國《建筑法》、《招標投標標法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定， 國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。 二、 施工合同簽訂主體及其效力 目前，建設(shè)工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。 18 這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審 批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物 違法，其建設(shè)行為有可能被認定違法，所建建筑物則是違法建筑。本人認為，上述情形 都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。本人 認為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護應(yīng)當是最大限度的，應(yīng)當大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。 五、 關(guān)于合同價款 結(jié)算 的約定 按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。謝謝。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標準 計算工程價款，而是按 照其他方法 計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復(fù)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要 到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。 四、 建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán) 放棄的法律效力問題 為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286 條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位， 2021 年 6 月 27 日，又出臺了 19 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進一步的規(guī)定。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。按照上述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng) 16 的賠償責(zé)任 。 為有效約束承包方嚴格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā) 生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款 %的違約金，可在工程款中直接扣除。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當承擔(dān)工程總標價 10%的違約金。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相