【正文】 么？因?yàn)橛斜ＷC的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個連帶保證責(zé)任，因?yàn)槟銢]有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋的方法來界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問題。之后由于君太集團(tuán)沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。（三）合同成立的地點(diǎn)關(guān)于合同成立的地點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點(diǎn)。（四）格式條款的效力格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。另外一種情形就是無效，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動去確認(rèn)它無效，這種無效情形《合同法》第40條進(jìn)行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的該條款無效。盡管國家要對合同的效力進(jìn)行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過批準(zhǔn)，它規(guī)定了批準(zhǔn)登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因?yàn)橄衽鷾?zhǔn)這個事項(xiàng)，批準(zhǔn)內(nèi)容可能有很多，對于相關(guān)的主體從事某種特殊的營業(yè)業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，特殊的經(jīng)營制的批準(zhǔn)，比如說金融機(jī)構(gòu)為什么可以存放款，因?yàn)樗腥丝傂蓄C發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對于證券機(jī)構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)呢？因?yàn)橛凶C監(jiān)會頒發(fā)的經(jīng)營資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業(yè)務(wù)。通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準(zhǔn)的，一定會影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論。它的法律規(guī)范的來源是國辦發(fā)明電【1994】12號《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個通知規(guī)定，地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)國務(wù)院審批。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團(tuán)就簽訂了兼并協(xié)議，進(jìn)行的是吸收式的兼并。再有，是否經(jīng)過了法定的批準(zhǔn)程序，這些事實(shí)原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發(fā)回了。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準(zhǔn)，能否說當(dāng)時的實(shí)際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當(dāng)事人的訴訟范圍，因?yàn)槭撬綑?quán)自由處分的一個行為。第四，辦理有關(guān)手續(xù)。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。當(dāng)然，關(guān)于這個問題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然?！稉?dān)保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔(dān)保責(zé)任，盡管沒有經(jīng)過他的同意，擔(dān)保人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。從損失的分擔(dān)上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對出借方的懲罰，就是你對你的過錯責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。（三）關(guān)于表見代理的認(rèn)定表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說蓋有被代理人單位真實(shí)公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實(shí)際上就是我們說的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。分立和合并后的主體要承擔(dān)分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔(dān)。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢變更。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由于具有可預(yù)見性，故此可以說當(dāng)事人對此存有過失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對外公布了法釋〔2009〕5號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。情勢變更原則主要針對經(jīng)濟(jì)形勢、經(jīng)濟(jì)政策的巨大變化，與國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)有直接關(guān)系，如價格調(diào)整、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹等，以下情形一般可以認(rèn)定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項(xiàng)目投資、委托理財(cái)?shù)葹榛献?，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)投資、新能源開發(fā)、外匯交易、消費(fèi)返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用早在1996年制定的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。二是增加公開性要件。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。但是，非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險(xiǎn)控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會公眾的利益難以得到切實(shí)保障，法律仍有干預(yù)之必要。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待，故《解釋》未對此專門作出規(guī)定。其中，?國家金融管理法律規(guī)定?包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定，《解釋》重新確定?違法性標(biāo)準(zhǔn)?，更多體現(xiàn)的是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸，以此厘清?違法性標(biāo)準(zhǔn)?和?批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)?的位階關(guān)系，說明未經(jīng)批準(zhǔn)只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。為此，最高人民法院會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會經(jīng)認(rèn)真調(diào) 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見，制訂出臺了本司法解釋。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業(yè)?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。情勢變更與不可抗力。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險(xiǎn)屬于意外的風(fēng)險(xiǎn)；而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。可撤銷合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進(jìn)后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免?！逗贤ā窙]有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。在具體的司法實(shí)踐中，在確認(rèn)時應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。一、情勢變更原則的涵義情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。在司法實(shí)務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。那怎么去判定“相對有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認(rèn)為應(yīng)該具備兩個要素：一是主觀要素。對于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無效，但返本給息?，F(xiàn)在的思路基本上是采取無效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認(rèn)它無效，但在處理上是一種放開的態(tài)度。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，簽一個新的借款合同，實(shí)際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無禁止即允許。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結(jié)果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。第5項(xiàng)規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。為什么這里判相對人去辦呢？因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行秩序。讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的其它違背誠實(shí)信用原則的行為。但有另外的事實(shí)，索特集團(tuán)基本上把忠縣鹽場所有的財(cái)產(chǎn)都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團(tuán)任職，職工的勞動關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團(tuán)。索特集團(tuán)不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。在2007年國資委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)了一個文，文中說，對國有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國家將來會根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國有資產(chǎn)管理部門所有。如果說，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規(guī)是國務(wù)院制定并頒發(fā)的。這是兩者最根本的區(qū)別?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。這個訴訟主體沒有問題。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項(xiàng)，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項(xiàng)”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實(shí)有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進(jìn)行解釋，可以作兩種理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達(dá)到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實(shí)的存續(xù)和發(fā)生，如果實(shí)現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實(shí)際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_篇的第一段都會寫，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實(shí)際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實(shí)現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實(shí)，為什么沒有流出的事實(shí)卻沒有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達(dá)到了7000萬，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達(dá)到這個市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時在設(shè)定質(zhì)押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。對于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅(jiān)持主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。從交易習(xí)慣的角度來說，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常