【正文】 還是招標(biāo)確定代建單位，簽訂代建合同都能很好地確立雙方對(duì)等的地位，明確民事法律責(zé)任。，就很清楚了，交付的使用單位一般是指公共建筑，如醫(yī)院、校舍等的使用人；管養(yǎng)單位就是基礎(chǔ)設(shè)施，如道路、橋梁、泵閘代政府管理的專業(yè)養(yǎng)護(hù)單位。該比例可以根據(jù)各地區(qū)、各部門實(shí)際情況來定。2004年7月《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》出臺(tái)后，全國47個(gè)省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市和副省級(jí)省會(huì)城市中，已有37個(gè)開始了代建制試點(diǎn)工作，并已取得了一定的成績，試點(diǎn)范圍正在逐步擴(kuò)大。政府投資項(xiàng)目的“代建制”管理模式是上世紀(jì)九十年代，在廈門等城市試點(diǎn)后，才逐漸在全國十幾個(gè)省市推廣開來的，并且取得了明顯的成效，它將“投資、建設(shè)、管理、使用”彼此分離，互相制約，政府在投資、質(zhì)量、工期控制方面取得了很好的成效。上述定義有這樣五層涵義：、或占一定比例的建設(shè)項(xiàng)目，項(xiàng)目投資中無政府資金的不在此范圍內(nèi)。目前以上各種情況兼而有之。我們把政府法定機(jī)構(gòu)這個(gè)概念引入就是要表明，經(jīng)過多年的研究證實(shí)，政府投資項(xiàng)目依靠政府自己的力量管理，是行得通的，并不是什么都是市場化就好，這個(gè)領(lǐng)域市場失靈是最為常見的。從大量的實(shí)踐和理論研究證實(shí)，重大政府投資項(xiàng)目，關(guān)系民生的實(shí)事項(xiàng)目，影響本地正常運(yùn)營的公益項(xiàng)目管理必須牢牢抓在政府自己手里，由政府法定機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接代建，而一般性、非重要項(xiàng)目可以由法定機(jī)構(gòu)通過市場招標(biāo)形式委托有實(shí)力的代建公司實(shí)施，但是對(duì)政府投資的直接責(zé)任人仍然是法定機(jī)構(gòu)，不能免責(zé)，這就避免了代建公司由于不穩(wěn)定的問題而造成責(zé)任推諉，追溯無著落。道德風(fēng)險(xiǎn)（moral hazard）又稱敗德行為，是指委托人和代理人在簽訂合同后，代理人在使自身利益最大化的同時(shí)損害了委托人的利益，而且并不承擔(dān)由此造成的后果。（五）代建制模式下政府法定機(jī)構(gòu)建立，有利于監(jiān)察執(zhí)法部門集中監(jiān)督，更好地防止權(quán)力尋租，抵制腐敗。與CM制相比，無論是在代理人的定義上還是在選擇程序上，現(xiàn)代代建制都更具科學(xué)性和先進(jìn)性。代建方在代建合同規(guī)定的項(xiàng)目管理范圍內(nèi)，作為代理人，全面對(duì)施工合同進(jìn)行管理，其在管理中起主導(dǎo)作用，除工程項(xiàng)目的重大決策外，一般的管理工作和項(xiàng)目決策均由代建方進(jìn)行。同時(shí)，不少政府部門的領(lǐng)導(dǎo)喜歡將效率簡單化為速度，硬性壓縮項(xiàng)目前期工作時(shí)間，可行性研究深度遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際要求，常常給項(xiàng)目建設(shè)帶來不便、埋下隱患。同時(shí)，由于人力、物力的分流，必然對(duì)使用單位日常工作的開展產(chǎn)生不利影響。競爭機(jī)制發(fā)揮充分作用競爭是激發(fā)活力和創(chuàng)新的源泉。通過職責(zé)分工，項(xiàng)目建設(shè)各方之間產(chǎn)生互相監(jiān)督工作的關(guān)系。在政府投資主管部門下面，設(shè)立具有法人資格的建設(shè)工程“項(xiàng)目法人”，或者指定一個(gè)部門作為“項(xiàng)目業(yè)主”，由“項(xiàng)目法人”（或“項(xiàng)目業(yè)主”）采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個(gè)工程管理公司作為“代建單位”，再由“項(xiàng)目法人”（或“項(xiàng)目業(yè)主”）作為委托方，與“代建單位”（受托方）簽訂“代建合同”。政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個(gè)項(xiàng)目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。是北京、武漢、浙江代建制試點(diǎn)采用的模式：政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。在我國，“代建制”是指政府投資主管部門對(duì)政府投資的非經(jīng)營性項(xiàng)目，按照建設(shè)（使用）單位提出的使用與功能要求，采用招投標(biāo)方式選定專業(yè)工程項(xiàng)目管理單位（代建人），委托其進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，建成竣工驗(yàn)收后移交給建設(shè)（使用）單位的項(xiàng)目管理制度。政府選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的項(xiàng)目管理公司，作為項(xiàng)目建設(shè)期的法人，負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)的全程組織和管理，政府通過合同來約束代建單位，而非行政權(quán)力，這便意味著權(quán)力從該環(huán)節(jié)的退出，可以說從根本上杜絕了“首長工程”的后路。政府或事業(yè)單位成立項(xiàng)目管理部門或委托企業(yè)代行業(yè)主職責(zé)，對(duì)政府項(xiàng)目進(jìn)行管理。４、腐敗滋生蔓延“投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的模式，無制約、不透明，在建設(shè)施工、材料設(shè)備采購等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。２、政府專業(yè)管理機(jī)構(gòu)模式由政府成立代建管理機(jī)構(gòu)，按事業(yè)單位管理，對(duì)所有政府投資實(shí)行代理建設(shè)。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵(lì)和約束問題，并且容易產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。②計(jì)劃督促下達(dá)投資計(jì)劃、安排建設(shè)資金、按計(jì)劃及時(shí)撥付資金。在建設(shè)過程中提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗(yàn)收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護(hù)。３、項(xiàng)目代建階段宜界定為：從項(xiàng)目批復(fù)立項(xiàng)至保修期結(jié)束按一般工程建設(shè)慣例，項(xiàng)目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。４、合同模式問題投資主管部門、項(xiàng)目管理單位、項(xiàng)目實(shí)施單位（設(shè)計(jì)、施工、供貨單位）之間的合同模式有兩種。因此，投資主管部門在簽訂合同時(shí)，應(yīng)明確所有建設(shè)的內(nèi)容，以有效地簽訂承包合同。筆者通過對(duì)各地試點(diǎn)情況和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的比較分析，認(rèn)為主要可以歸納為上海模式、重慶模式和深圳模式三種。ＣＭ制是業(yè)主委托一稱為建設(shè)經(jīng)理的人來負(fù)責(zé)整個(gè)工程項(xiàng)目的管理，包括可行性研究、設(shè)計(jì)、采購、施工、竣工試運(yùn)行等工作，但不承包工程費(fèi)用。“代建制”是對(duì)建設(shè)管理費(fèi)用的承包，代建單位具有項(xiàng)目建設(shè)階段的法人地位，擁有法人權(quán)利包括在業(yè)主監(jiān)督下對(duì)建設(shè)資金的支配權(quán)，同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任包括投資保值責(zé)任。它使項(xiàng)目管理技術(shù)、管理手段、管理思想更專業(yè)、更先進(jìn)；政府不用組織相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，能夠有效地防止公務(wù)員隊(duì)伍膨脹；通過市場的方式轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè)費(fèi)用超支的風(fēng)險(xiǎn)。這些項(xiàng)目應(yīng)符合以下條什，專業(yè)技術(shù)性比較簡單，主要是一些文化、教育，衛(wèi)生和社會(huì)團(tuán)體項(xiàng)目；項(xiàng)目使用單位缺乏足夠的基建力量和管理經(jīng)驗(yàn)，總投資在3000萬元以上(政府財(cái)政全額投資或部分投資)，建設(shè)規(guī)模在10000平方米以上。其中，國家財(cái)政性投資形成的包干節(jié)余，30％上交同級(jí)財(cái)政部門，20％上交主管部門用于基本建設(shè)投資管理方面的支出，50％作為項(xiàng)目管理公司的分成收入。總的來說，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔(dān)一些無法轉(zhuǎn)嫁或難以轉(zhuǎn)嫁的項(xiàng)目建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，容易造成投資難以控制、工期難以確定、質(zhì)量難以保證的缺陷。承包商對(duì)工程建設(shè)過程享有較充分的自主權(quán)，業(yè)主除按合同規(guī)定外不得進(jìn)行任何干預(yù)?！俄?xiàng)目代建協(xié)議》確定了各方在協(xié)議中分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方式和范圍以及一旦在項(xiàng)目壽命期內(nèi)發(fā)生意外事件，政府應(yīng)提供的支持和各方應(yīng)采取的行動(dòng)。在建設(shè)期的任何時(shí)候，為了加快建設(shè)進(jìn)度、降低建設(shè)成本或提高施工質(zhì)量，需要對(duì)初步設(shè)計(jì)進(jìn)行改動(dòng)的，由項(xiàng)目管理公司書面向政府主管部門提出，經(jīng)政府審查認(rèn)為改動(dòng)確有必要，政府應(yīng)該批準(zhǔn)改動(dòng)。4．完工驗(yàn)收《項(xiàng)目代建協(xié)議》將規(guī)定進(jìn)行工程驗(yàn)收的程序、方法和標(biāo)準(zhǔn)，以確認(rèn)工程建設(shè)是否滿足設(shè)計(jì)和建設(shè)要求。7．建設(shè)期內(nèi)的合同責(zé)任政府通常的責(zé)任包括授權(quán)條款，對(duì)項(xiàng)目管理公司盡量提供稅費(fèi)方面的優(yōu)惠；協(xié)助項(xiàng)目及有關(guān)事項(xiàng)獲得批準(zhǔn)；當(dāng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性法規(guī)變化時(shí)為項(xiàng)目管理公司做出補(bǔ)償?shù)鹊?。?duì)于無法達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目，政府應(yīng)對(duì)項(xiàng)目管理公司進(jìn)行懲罰，或者罰款，或者拒收項(xiàng)目。在控制質(zhì)量方面，政府應(yīng)要求項(xiàng)目管理公司在整個(gè)建設(shè)工程期間，向政府持續(xù)提供完整的有關(guān)已完成或正在進(jìn)行的建設(shè)工程每一部分的質(zhì)量控制結(jié)果文件。項(xiàng)目管理公司得到的劃撥土地使用權(quán)，在征得政府批準(zhǔn)前，只能用于項(xiàng)目建設(shè)，不能挪作它用。因此，業(yè)主對(duì)工程造價(jià)有一個(gè)比較客觀的了解，使工程投資控制能得到有效保證。一般地，交鑰匙承包模式下的承包商對(duì)項(xiàng)目所涉行業(yè)的技術(shù)有較充分的掌握和理解，并具有很強(qiáng)的項(xiàng)目施工管理能力。從風(fēng)險(xiǎn)管理角度而言，由于各個(gè)合同主體均對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)，就會(huì)產(chǎn)生一定的合同接口風(fēng)險(xiǎn)。具體操作如下： 建設(shè)單位管理費(fèi)指項(xiàng)目管理公司為進(jìn)行財(cái)政性資金投資項(xiàng)目籌建、建設(shè)、驗(yàn)收等工作所發(fā)生的管理費(fèi)用，％或單項(xiàng)工程費(fèi)用x3％的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。長期以來，財(cái)政性資金投資項(xiàng)目都是由政府一手包攬，政企不分，這種狀況必須及時(shí)改變。在整個(gè)操作過程中，代建單位、設(shè)計(jì)和施工承建商和運(yùn)營單位一般都需要通過市場公開招投標(biāo)確定。而政府投資項(xiàng)目“代建制”，則是指政府投資項(xiàng)目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托有相應(yīng)資質(zhì)的工程管理公司或具備相應(yīng)工程管理能力的其它企業(yè)，代理投資人或建設(shè)單位組織和管理項(xiàng)目的建設(shè)。深圳模式屬于一種“交鑰匙”總承包形式，不通過招投標(biāo)，統(tǒng)一由工務(wù)局代建，實(shí)質(zhì)上是既沒有被代理單位，又沒有代建單位。６、明確“代建合同”的法律性質(zhì)，明確共有的基本條款。因此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項(xiàng)目管理公司承擔(dān)，假如比概算有節(jié)余，則項(xiàng)目管理單位可以在節(jié)余部分進(jìn)行提成。其次，不利于培育項(xiàng)目管理這個(gè)市場主體。項(xiàng)目代建費(fèi)應(yīng)包括代建單位在項(xiàng)目前期、建設(shè)準(zhǔn)備、實(shí)施、驗(yàn)收階段發(fā)生的成本、應(yīng)交的稅費(fèi)（如營業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤。②在項(xiàng)目策劃、方案設(shè)計(jì)、前期準(zhǔn)備、工程預(yù)算、施工單位的招標(biāo)選定及材料設(shè)備的采購等整個(gè)建設(shè)過程中，對(duì)項(xiàng)目的投資、質(zhì)量和工期進(jìn)行專業(yè)化控制與管理。為了實(shí)現(xiàn)責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，從資產(chǎn)所有權(quán)來看，投資方具有資產(chǎn)的歸屬權(quán)、使用權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。優(yōu)點(diǎn)是引入競爭，避免指定做法的不科學(xué)、發(fā)生權(quán)力尋租，并可降低投資。其工作性質(zhì)為工程建設(shè)管理和咨詢，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費(fèi)、咨詢費(fèi)、從節(jié)約的投資中提成，其風(fēng)險(xiǎn)是承擔(dān)相應(yīng)的管理、咨詢風(fēng)險(xiǎn)、不承擔(dān)具體的工程風(fēng)險(xiǎn)，類似于會(huì)計(jì)師事務(wù)所只承擔(dān)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，不承擔(dān)企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風(fēng)險(xiǎn)。這類法人既承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)管理職責(zé)，又承擔(dān)項(xiàng)目建成后的營運(yùn)管理職責(zé)。“代建制”的靈魂是“隔離”，既要物理隔離，更重要的是真正的權(quán)力、利益隔離第三篇：政府投資項(xiàng)目代建制的法律問題（本站推薦）政府投資項(xiàng)目代建制的法律問題實(shí)施“代建制”的法律問題主要包括：代建制的含義、政府投資項(xiàng)目實(shí)行代建制的范圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質(zhì)、代建合同三方的權(quán)利義務(wù)、代建項(xiàng)目組織實(shí)施程序、代建項(xiàng)目建設(shè)管理的監(jiān)督檢查等。如項(xiàng)目使用單位經(jīng)常為了使用功能