【正文】 利和與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利之間的界限變得模糊不清。英國版權(quán)法規(guī)定，公開發(fā)行作品復(fù)制件是指在聯(lián)合王國及其他地方將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域。應(yīng)該把“發(fā)行”同“復(fù)制”在概念上加以區(qū)分。在這里，美國白皮書盡管也強(qiáng)調(diào)發(fā)行是“有形”復(fù)制件的獲得，但是，這里所說的“有形”一詞并不是指復(fù)制件必須是具有形狀、體積的固體形態(tài)物體（Physical objects），而是指復(fù)制件滿足了“固定”的要求。若擴(kuò)展發(fā)行的概念以包括網(wǎng)絡(luò)傳播這種新形式，那么第二個(gè)要件將有很大變化。按照“發(fā)行權(quán)窮竭”原則，上網(wǎng)用戶就有權(quán)利把在網(wǎng)絡(luò)上合法得到的作品通過網(wǎng)絡(luò)再發(fā)送出去。所以，如果在法律中認(rèn)定把作品通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播屬于發(fā)行該作品，就會(huì)遇到發(fā)行權(quán)窮竭原則的挑戰(zhàn)（應(yīng)明，1997）。但是，如果把網(wǎng)絡(luò)傳播定性為“廣播”，那么我國《著作權(quán)法》應(yīng)對(duì)“播放”作擴(kuò)大的解釋。一個(gè)實(shí)際問題是對(duì)于作品在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播在法律上怎樣區(qū)分向公眾傳播和個(gè)人使用。他們之間的關(guān)系、在法律中的地位、應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等，在法律中沒有完整的規(guī)定。但與此同時(shí)，在那一行為應(yīng)受專有權(quán)控制方面，卻達(dá)成了相當(dāng)廣泛的一致，而現(xiàn)在分歧僅與這些行為的具體的法律特征化有關(guān)（米哈依”WPPT第十四條“提供錄音制品的權(quán)利”規(guī)定：“錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得。根據(jù)WCT的規(guī)定，公共傳播權(quán)的規(guī)定不減損《伯爾尼公約》有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定，因而公共傳播權(quán)既不是對(duì)《伯爾尼公約》有關(guān)傳播權(quán)規(guī)定的補(bǔ)充或擴(kuò)展，也不取代《伯爾尼公約》的這些規(guī)定。公共傳播權(quán)還適用于所有類型作品，而不限于某個(gè)特定種類的作品，這克服了《伯爾尼公約》的局限性（薛虹，1998）。但是，網(wǎng)絡(luò)傳播的出現(xiàn)，使作品的使用和提供同時(shí)發(fā)生，使權(quán)利人可以直接行使鄰接權(quán)，出現(xiàn)了版權(quán)和鄰接權(quán)的融合。無需重申的權(quán)利，指作者享有的與廣播、互聯(lián)網(wǎng)無關(guān)的最原始的權(quán)利，如出版、發(fā)行、演出等。WCT第十五條第1款規(guī)定：“對(duì)于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性報(bào)酬的權(quán)利。（一）美國的立法模式美國不僅是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，而且是世界上互聯(lián)網(wǎng)最為普及和技術(shù)程度最高的國家，因而其國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛也比其他國家多，并且十分復(fù)雜。同其他國家的版權(quán)法相比，在錄音制品的保護(hù)上，美國在1971年以前沒有相應(yīng)的鄰接權(quán)制度。這種新的傳播權(quán)的特征有兩個(gè)，一是保持技術(shù)上的中立，不限定傳播使用的技術(shù)。1997年12月，歐盟委員會(huì)公布了《信息社會(huì)版權(quán)與相關(guān)權(quán)指令建議》（草案），其第三條第1款規(guī)定：“成員國應(yīng)當(dāng)提供作者專有權(quán)來許可或禁止任何以有線或無線方式將其作品原件或復(fù)制件傳輸給公眾的行為，包括以這種方式將其作品提供給公眾，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得作品。被告辯稱，我國法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)上傳播他人作品是否需要取得授權(quán)以及怎樣支付報(bào)酬等問題沒有明確規(guī)定。被告作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，未經(jīng)他人許可傳播其作品是侵權(quán)行為，經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾尾⒉挥绊懬謾?quán)行為的成立。第二，網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的法律問題，應(yīng)由法律或司法解釋明確規(guī)定，一審法院的判決是對(duì)法律的擴(kuò)大化解釋，不合理地強(qiáng)化了權(quán)利人的權(quán)利。日益增多的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛，使立法機(jī)關(guān)感受到了強(qiáng)大的壓力，對(duì)數(shù)字版權(quán)保護(hù)進(jìn)行立法逐漸提上日程。有學(xué)者認(rèn)為，我國在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題上采取“重組式”的可能性不大。另有學(xué)者認(rèn)為，比較可取的方式是在現(xiàn)有《著作權(quán)法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上再增加少量必須的內(nèi)容。在《著作權(quán)法》得不到及時(shí)修訂，而司法實(shí)踐又急需法律規(guī)則的情況下，最高人民法院審判委員會(huì)第1144次會(huì)議通過了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其第二條第2款規(guī)定：“著作權(quán)法第十條對(duì)著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。但是，WCT和WPPT兩個(gè)條約對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念本身就不一致，因?yàn)閃CT是對(duì)《伯爾尼公約》的補(bǔ)充，而WPPT的基礎(chǔ)則是《羅馬公約》。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場轉(zhuǎn)播表演與新《著作權(quán)法》第三十七條第3款的規(guī)定在性質(zhì)上更加接近。這就為全面的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法保護(hù)埋下了伏筆。進(jìn)入2006年后，國家版權(quán)局配合國務(wù)院法制辦針對(duì)《條例》（送審稿）召開了專題論證會(huì)，對(duì)條款逐條審議。”該條第3款規(guī)定：“權(quán)利管理電子信息，是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼。出于教育和扶貧事業(yè)的需要，《條例》第八條和第九條分別建立了兩種法定許可制度。為此，參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序（金武衛(wèi)，2006）。“通知與刪除”程序的運(yùn)作是：權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)上的作品侵犯其權(quán)利或者刪除、改變了權(quán)利管理電子信息，可以書面要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品或切斷與該作品的鏈接；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)通知人書面通知，刪除涉嫌侵權(quán)的作品或斷開與該作品的鏈接，并轉(zhuǎn)告服務(wù)對(duì)象；服務(wù)對(duì)象認(rèn)為其提供的作品未侵犯他人權(quán)利，提出書面說明要求恢復(fù)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被刪除的作品，還可以恢復(fù)與該作品的鏈接，同時(shí)轉(zhuǎn)告通知人；通知人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品，或者斷開與該作品的鏈接。因?yàn)椋蔀榘鏅?quán)提供保護(hù)的力度是與技術(shù)的發(fā)育程度和應(yīng)用水平相適應(yīng)的。（二）信息傳遞網(wǎng)絡(luò)化和版權(quán)信息傳遞網(wǎng)絡(luò)化具有跨時(shí)空、跨地域和開放利用的特點(diǎn)。（三）信息利用共享化和版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圖書館行業(yè)不可能沿襲以單個(gè)圖書館規(guī)模的擴(kuò)大及數(shù)量的增加作為事業(yè)發(fā)展標(biāo)志的模式，數(shù)字圖書館工程的啟動(dòng)意味著一個(gè)全球性的信息資源體系即將形成。同傳統(tǒng)圖書館相區(qū)別的是，數(shù)字圖書館對(duì)知識(shí)的組織加工，不再僅僅著眼于其形式特征，而是大量地通過背景聲音合成、圖形切割、圖文疊加等方式或應(yīng)用數(shù)字信息抽樣、篩選、分解、移位、合成等技術(shù)對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行整理、編輯，增加了從不同資料中有選擇地提取、使用各種成分，以及單獨(dú)地或合并地重新使用資料的靈活性。二、圖書館對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法保護(hù)的意見信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使與限制同數(shù)字時(shí)代圖書館社會(huì)職能的履行有著內(nèi)在的密切聯(lián)系，所以國際上在20世紀(jì)80年代末90年代初掀起了關(guān)于圖書館版權(quán)問題的討論。聲明呼吁我國版權(quán)保護(hù)應(yīng)該特別關(guān)注、妥善解決如下三大問題：版權(quán)立法應(yīng)充分行使國內(nèi)立法權(quán)；實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)與限制的平衡；設(shè)計(jì)和制定簡便易行的許可使用協(xié)議制度。不足之處是本條款關(guān)于圖書館將館藏作品提供網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)支付報(bào)酬的規(guī)定過于簡單，需要對(duì)圖書館支付報(bào)酬的方式、標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)因素加以細(xì)化。在目前各級(jí)各類圖書館購書經(jīng)費(fèi)普遍短缺的情況下，在目前中國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上，各級(jí)政府是否準(zhǔn)備為圖書館的網(wǎng)絡(luò)傳播“支付報(bào)酬”增撥專門的經(jīng)費(fèi)？如果不是，圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾傳播知識(shí)和信息的功能在《規(guī)定》的制約下就會(huì)喪失。2001年，加入世界貿(mào)易組織前夕，中國修訂《著作權(quán)法》，第一次鮮明地提出了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，結(jié)束了中國互聯(lián)網(wǎng)多年無法可依的混亂局面，其意義深遠(yuǎn)與重大效應(yīng)，將隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，益發(fā)彰顯（喬生，2004）。所以，在我國尚缺乏一部保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的完整法規(guī)。另外，《解釋》調(diào)整的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)，不涉及網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的直接侵權(quán)問題（《解釋》中所謂的“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”實(shí)際上指的是諸如BBS和聊天室等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而非是直接提供版權(quán)作品的內(nèi)容服務(wù)提供者，《解釋》在“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者”與“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念上存在表述不清的問題）。正是由于以中國圖書館學(xué)會(huì)為代表的中國圖書館界的積極努力，才使得最后《條例》的部分條款呈現(xiàn)出有利于圖書館服務(wù)的一面，充體現(xiàn)出圖書館不辱公共利益代言人的崇高使命。建議將《規(guī)定（征求意見稿）》第四條第（四）款修改為：圖書館通過本館的信息網(wǎng)絡(luò)向注冊(cè)讀者提供本館收藏的合法數(shù)字化的作品，但應(yīng)當(dāng)能夠防止該作品通過網(wǎng)絡(luò)向注冊(cè)讀者以外的其他人提供。因此，關(guān)于“公共圖書館”的法律含義需要明確或者加以擴(kuò)展才更為恰當(dāng)。在凡涉及報(bào)刊、廣播等的條款中，增加公益性網(wǎng)站（能涉及所有網(wǎng)站當(dāng)然更好）的法定許可。在數(shù)字技術(shù)的支持下，圖書館會(huì)出現(xiàn)許多行之有效、喜聞樂見的虛擬的服務(wù)手段與方式，這也是最容易引發(fā)侵權(quán)的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)。盡管圖書館之間的資源共享將以授權(quán)的方式進(jìn)行，但是資源共享可能帶給版權(quán)人利益的損失卻是簽訂協(xié)議時(shí)無法準(zhǔn)確測算的。傳統(tǒng)圖書館的功能在于保存作品并向社會(huì)公眾提供接觸作品的機(jī)會(huì)，這種接觸是基于特定的作品被特定的讀者在特定的時(shí)間以特定的方式（借閱）完成，這種接觸對(duì)知識(shí)的傳播、社會(huì)文明的進(jìn)步具有非常重要的意義，同時(shí)對(duì)作者行使權(quán)利的負(fù)面影響非常有限，因此并不構(gòu)成侵權(quán)。但是，數(shù)字化信息資源建設(shè)必然涉及錄入、掃描、鏡像等數(shù)字化復(fù)制技術(shù)的利用問題。其中，第二十條第2款要求傳輸?shù)淖髌贰⒈硌?、錄音錄像制品不得被預(yù)期接收用戶以外的人獲得。某人被依法推定為作者，并不能有效證明他就是版權(quán)人。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳又印發(fā)了《2006—2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》，建立扶貧網(wǎng)絡(luò)法定許可制度有助于改善貧困地區(qū)教育、科技、文化、經(jīng)濟(jì)事業(yè)狀況?！稐l例》第七條對(duì)使用范圍的限定，與這種使用可能對(duì)權(quán)利人及出版者的利益造成較大影響有關(guān)。二、《條例》的主要內(nèi)容（一）明確了相關(guān)法律概念《條例》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念作了細(xì)化，即“指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。2004年11月，國家版權(quán)局成立了《條例》起草工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并委托中國社會(huì)科學(xué)院、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、北京大學(xué)三個(gè)專家小組分別起草專家建議稿，國家版權(quán)局在充分吸收專家建議稿的基礎(chǔ)上形成《條例》（送審稿）草案文本。需要提及的是，無論是我國《著作權(quán)法》，還是WPPT，都未規(guī)定廣播組織的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其原因在于網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的節(jié)目還不普遍（段玉萍，2001）?！吨鳈?quán)法》第三十七條第1款第6項(xiàng)規(guī)定：表演者對(duì)其表演享有“許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬”的權(quán)利。盡管如此，《解釋》的規(guī)定畢竟在我國開了對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播立法的先河，對(duì)迎面數(shù)字版權(quán)挑戰(zhàn)的司法實(shí)踐起到了雪中送炭的作用。兩種方式各有長處，前者規(guī)定得具體，便于權(quán)利人清楚了解自己的權(quán)利，但是學(xué)理色彩較濃，不容易理解；而后者的規(guī)定簡練，并且更適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需要，但卻容易使人忽視兩種權(quán)利的區(qū)別和在實(shí)踐中的不同適用范圍。因?yàn)榘鏅?quán)人及鄰接權(quán)人基于現(xiàn)有法律就直接擁有了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無需等待漫長的立法過程的結(jié)束了。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《著作權(quán)法》應(yīng)及時(shí)調(diào)整以應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品，也是使用作品的方式之一，使用者應(yīng)征得權(quán)利人的同意。被告不服一審判決，隨后向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，原告作為作品的權(quán)利人，享有版權(quán)法規(guī)定的對(duì)其作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。第二節(jié) 我國對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法保護(hù)1999年5月，我國發(fā)生了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)第一案”——王蒙等訴世紀(jì)互聯(lián)案。其中在1997年和1999年的修訂中設(shè)立了公開傳輸權(quán)，作為對(duì)WCT和WPPT的回應(yīng)，其主要內(nèi)容包括：將權(quán)利人對(duì)公眾傳輸作品的權(quán)利擴(kuò)大到對(duì)公眾提供其作品的范圍，權(quán)利人就其作品應(yīng)享有授權(quán)公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)；增加表演者和錄音制作者享有對(duì)公眾傳輸其表演或錄音的權(quán)利；重新定義了以有線或無線方式對(duì)公眾傳輸?shù)南嚓P(guān)行為，日本版權(quán)法第二條中明確界定日本現(xiàn)行法中有線傳輸及無線傳輸均屬于“公開傳輸”行為，并且規(guī)定了“使可被傳輸”（即數(shù)字化）的定義，與WCT第八條的規(guī)定相同（李祖明，2003）。這三種權(quán)利不僅在范圍上存在著交叉、重疊等不合理之處，而且是基于20世紀(jì)上半葉的傳播技術(shù)而設(shè)立的，根本無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需要。美國版權(quán)法已充分考慮到科學(xué)技術(shù)的發(fā)展將對(duì)版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的影響，指出表演權(quán)能夠以任何裝置和過程實(shí)現(xiàn)，包括所有復(fù)制，放大聲像的設(shè)備，任何傳輸裝置，任何電子訪問系統(tǒng)和任何其他尚未付諸使用甚至尚未發(fā)明出來的技術(shù)和系統(tǒng)。尤其是WCT第八條已經(jīng)不可避免地劃上了數(shù)字時(shí)代的痕跡，它不再區(qū)分傳播技術(shù)和作品使用方式，反映了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下權(quán)利融合的基本趨勢（薛虹，1998）。向公眾傳播權(quán)即WCT第八條規(guī)定的“以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，向公眾提供權(quán)即該條規(guī)定的“包括將其作品向公眾提供”。WCT僅規(guī)定“作者享有排他權(quán)利，即可以許可他人”傳播其作品，沒有規(guī)定自己有權(quán)親自傳播作品。網(wǎng)絡(luò)傳播面向的“公眾”與發(fā)行有形物體、傳播廣播電視所涉及的“公眾”不完全相同，因?yàn)楣娛恰霸诟髯赃x擇的時(shí)間、地點(diǎn)獲得作品的。第二，公共傳播權(quán)適用于所有傳播方式和類型的作品。菲徹爾，1999）。WCT和WPPT的起草過程中，在WIPO專家委員會(huì)議上達(dá)成一致：在互聯(lián)網(wǎng)或類似網(wǎng)絡(luò)上傳播作品和相關(guān)權(quán)利客體，應(yīng)受權(quán)利人的某種專有權(quán)控制，當(dāng)然這種專有權(quán)應(yīng)被附加適當(dāng)?shù)睦?。所以，科學(xué)的辦法是設(shè)立一種新的傳播權(quán)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為予以規(guī)范?！边@個(gè)概念就原《著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條對(duì)“播放”的概念作了較大的擴(kuò)展，但并未將網(wǎng)絡(luò)傳播包含于內(nèi)。按照WIPO出版的《版權(quán)和鄰接權(quán)法律術(shù)語詞匯》，所謂向公眾傳播，是指“以任何適當(dāng)?shù)姆椒ㄊ挂话愕娜?，而不是限于某一個(gè)私人團(tuán)體的特定個(gè)人，能聽到、看到某一作品、表演、唱片或廣播節(jié)目。家庭錄制設(shè)備出現(xiàn)后同樣遇到網(wǎng)絡(luò)傳播今天遇到的大量復(fù)制的問題。如果通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品，傳播行為完成之后，原來的作品仍然存在于傳播該作品的計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)設(shè)備之中，該復(fù)制件的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并沒有受到處分。也就是說，在數(shù)字傳輸這種新的傳播方式中，發(fā)行人所提供的不再僅僅是作為“產(chǎn)品”的有形復(fù)制件本身，而是無形的“服務(wù)”，即作品的使用。1987年，WIPO國際局備忘錄指出，傳統(tǒng)的復(fù)制模式是復(fù)制件的發(fā)行在復(fù)制之后產(chǎn)生，但是在為還原作品進(jìn)行計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)和向公眾傳輸?shù)那樾沃袆t不同，發(fā)行在復(fù)制件的復(fù)制過程中產(chǎn)生。而使作品從網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入用戶計(jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器RAM里，在美國已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)作品的復(fù)制行為，從而構(gòu)成了“發(fā)行”行為。1995年，美國白皮書以相當(dāng)?shù)钠撟C了用發(fā)行權(quán)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播的問題，并建議修改版權(quán)法，“明確承認(rèn)作品的復(fù)制品或錄音制品可以網(wǎng)絡(luò)傳輸方式向公眾發(fā)行，并且此種傳輸是在權(quán)利人的專有發(fā)行權(quán)范圍內(nèi)。歸納而言，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)大致有發(fā)行說、廣播說、新權(quán)利說三種觀點(diǎn)。在“信封”表面，注明信封里