【正文】 關(guān)的權(quán)利和與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利之間的界限變得模糊不清。在“信封”表面，注明信封里面作品的簡(jiǎn)介、版權(quán)所有人、作品許可使用條件等內(nèi)容。與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利，如表演權(quán)、廣播權(quán)和公開有線傳播權(quán)，則具有與上述權(quán)利截然不同的特征：公眾沒有獲得作品的任何有形復(fù)制品，并且公眾在作品被提供的同時(shí)感知作品，是一種“非滯后”（Nondeferred）使用或即時(shí)使用。三是訪問網(wǎng)頁，下載作品。三、網(wǎng)絡(luò)傳播的法律性質(zhì)給作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播以科學(xué)的法律性質(zhì)的定位，是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)使用行為的前提。在網(wǎng)絡(luò)傳播中，由于采用了數(shù)字化技術(shù)和多媒體技術(shù)，除以實(shí)物體現(xiàn)的立體作品之外，其他作品（不論是文字的、圖形符號(hào)的、聲音的、圖像的）都可以用統(tǒng)一的形態(tài)（即一系列的“0”和“1”的編碼）來表現(xiàn)，在一個(gè)作品中可以同時(shí)包含文字、圖形、聲音和圖像，可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌坊旧喜辉偈艿较拗?，傳播的?nèi)容既可以是純粹的文字符號(hào)、聲音或圖像，也可以是三者的混合（董炳和，1999）?！恫疇柲峁s》對(duì)傳播權(quán)的規(guī)定可以分成兩種類型，一是適用于任何傳播方式但只適用于某類作品的傳播權(quán)，如戲劇作品、戲劇音樂作品和音樂作品的表演權(quán)以及文字作品的朗誦權(quán)。由于數(shù)字傳輸?shù)慕换バ?，使信息的傳播由過去的面向一般公眾的“廣播”發(fā)展到面向人數(shù)有限的特定的用戶群的“窄播”，直至延伸到為公眾中的每一位成員的單獨(dú)“點(diǎn)播”。這是數(shù)字傳輸最重要的特點(diǎn)。作品在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸都會(huì)涉及到復(fù)制，這種復(fù)制在網(wǎng)絡(luò)的正常使用過程中廣泛存在，而且在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，也是難以避免的。這種表現(xiàn)為單純數(shù)字排列的作品通過數(shù)字傳輸，將使作品脫離原本對(duì)有體物的依賴?！倍摋l第3款規(guī)定：“第十三條第1款的規(guī)定不適用（于電影）?！薄恫疇柲峁s》第十一條之三第1款規(guī)定：“文學(xué)作品的作者享有下列專有權(quán)利：授權(quán)公開朗誦其作品，包括用各種手段或方式公開朗誦；授權(quán)用各種手段公開播送其作品的朗誦。對(duì)傳播權(quán)的規(guī)定散見于《伯爾尼公約》的有關(guān)條款之中。而與此同時(shí)，作品的使用者卻獲得了前所未有的便利，傳統(tǒng)的合理使用制度猛然間演變?yōu)椤白杂墒褂谩敝贫龋ㄅ泶浩迹?000）。網(wǎng)絡(luò)傳輸不僅根本改變了傳統(tǒng)媒體傳播作品的方式，而且正在沖擊著傳統(tǒng)版權(quán)制度所規(guī)劃并維護(hù)的利益格局。透過版權(quán)制度三百年的運(yùn)動(dòng)軌跡，可以發(fā)現(xiàn)這樣一條規(guī)律，即傳播權(quán)隨著技術(shù)的日新月異而不斷演變，并在技術(shù)進(jìn)步的過程中得到擴(kuò)張。當(dāng)事人另有約定的除外。圖書館服務(wù)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題無傳播就無權(quán)利（李國新，2005）。”“前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場(chǎng)上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。版權(quán)制度的誕生得益于印刷技術(shù)的發(fā)明使“知識(shí)公有制”對(duì)于知識(shí)創(chuàng)新所造成的壓抑的矛盾日益突出，從而有了對(duì)“知識(shí)公有制”進(jìn)行變革，使知識(shí)創(chuàng)造者壟斷對(duì)作品的復(fù)制和發(fā)行權(quán)利的必要性。作品一旦數(shù)字化并上載到“開放、自由、免費(fèi)、共享”的互聯(lián)網(wǎng)，便成為“嫁出去的女兒、潑出去的水”，仿佛斷線的風(fēng)箏一樣令作者難以把握。所以，如何使網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為受到傳播權(quán)的規(guī)范，就自然成為版權(quán)制度必須解決的核心問題。其第十一條第1款規(guī)定：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權(quán)利：授權(quán)公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；授權(quán)用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。”該條第2款規(guī)定：“文學(xué)作品作者在對(duì)其原作享有權(quán)利的整個(gè)期間，應(yīng)對(duì)其作品的譯作享有同等的權(quán)利?！倍?、網(wǎng)絡(luò)傳播信息的特點(diǎn)同模擬技術(shù)條件下的作品傳播方式相比，網(wǎng)絡(luò)傳播具有四個(gè)方面的特性。數(shù)字作品這種獨(dú)特的存在，被書籍、唱片等有體物包裝起來的傳統(tǒng)作品形式也隨著數(shù)字化變換，開始脫離宿主而獨(dú)立，作品將不再借用有體物的外衣而獨(dú)立存在。某作品從一臺(tái)計(jì)算機(jī)傳輸?shù)绞_(tái)計(jì)算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時(shí)，原件保留在發(fā)出傳輸?shù)挠?jì)算機(jī)中，復(fù)制件則存在于每臺(tái)計(jì)算機(jī)的內(nèi)存或存儲(chǔ)裝置中。與傳統(tǒng)的廣播相比，數(shù)字傳輸中節(jié)目播放者和節(jié)目接收者之間主動(dòng)和被動(dòng)的關(guān)系大相徑庭。第四，傳播的全球性。二是只適用于特定傳播方式但適用于所有作品的傳播權(quán)，如文字和藝術(shù)作品的廣播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)傳播中最常見的是文學(xué)作品（包括計(jì)算機(jī)軟件）、攝影作品、繪畫藝術(shù)品及圖形作品等，但是對(duì)于這類作品的“傳播”，在《伯爾尼公約》中找不到相應(yīng)的權(quán)利。嚴(yán)格地說，傳播并不是一個(gè)版權(quán)法的術(shù)語，傳播到底包含了那些行為，這些行為那些屬于傳統(tǒng)版權(quán)法已調(diào)整的范圍，那些又是傳統(tǒng)版權(quán)法所不能規(guī)范的領(lǐng)域？或者說，網(wǎng)絡(luò)傳播所調(diào)整的行為具有什么特點(diǎn)？和其他版權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播所調(diào)整的核心內(nèi)容是什么？等等（李祖明，2003）。在國際上以及根據(jù)大多數(shù)的國內(nèi)法，向公眾提供作品的行為，受兩組相互獨(dú)立的權(quán)利控制：與復(fù)制品有關(guān)的權(quán)利和與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利。數(shù)字技術(shù)則從兩方面破壞了這兩組精心安排、并行不悖的權(quán)利的合理格局。作品傳輸人可以提供作品的不同使用方式，如瀏覽作品、一次性研究、觀看或聆聽作品，或者將作品下載用于長(zhǎng)期保存，并對(duì)各種使用方式規(guī)定不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，在?shù)字網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上傳輸和在線使用作品確實(shí)至少涉及獲得作品的臨時(shí)復(fù)制品（金玲，2000）。（一）網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)行說發(fā)行權(quán)是許多國家的版權(quán)法賦予權(quán)利人的一項(xiàng)專有權(quán)利。我國《著作權(quán)法》第十條第6款規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利?！比欢?，這種觀點(diǎn)被隨后的《錄音制品的數(shù)字化表演權(quán)法案》中的“表演權(quán)”所取代?！皬?fù)制”是對(duì)作品制作復(fù)制件的行為，“發(fā)行”是向公眾提供作品復(fù)制件的行為。第三，當(dāng)然并不是所有對(duì)作品的傳播都將構(gòu)成“發(fā)行”行為。美國版權(quán)法上的“固定”是指作品在一段時(shí)間里足以長(zhǎng)久和穩(wěn)定地被觀看、復(fù)制或傳播。所以，這種交易不僅僅是復(fù)制，它可以被稱為復(fù)制與發(fā)行的結(jié)合。傳統(tǒng)的發(fā)行是對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行，有形復(fù)制件的所有權(quán)或一定期限的使用權(quán)從發(fā)行人手里轉(zhuǎn)移到使用者手里。因此，若將網(wǎng)絡(luò)傳播列為發(fā)行的一種新形式，就必須對(duì)發(fā)行這個(gè)要件進(jìn)行擴(kuò)展，有形復(fù)制件不僅僅可以由發(fā)行人直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶計(jì)算機(jī)上的顯示共同生成。然而，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品與發(fā)行作品復(fù)制件兩者之間有一個(gè)重要的不同點(diǎn)。同時(shí)在接收該作品的計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)設(shè)備中卻產(chǎn)生了一個(gè)新的復(fù)制件。從目前不同國家的立法和國際公約來看，都否定了使發(fā)行權(quán)超出物質(zhì)化作品和有形復(fù)制的范圍的做法，即不贊成網(wǎng)絡(luò)傳播涵蓋于發(fā)行權(quán)的觀點(diǎn)。但是，對(duì)于個(gè)人復(fù)制廣播電視節(jié)目，從現(xiàn)有的解決辦法來看，并沒有將廣播權(quán)解釋成發(fā)行權(quán)。第一，就播放的對(duì)象來說，不僅包括現(xiàn)場(chǎng)的表演和展出，也包括音像作品、動(dòng)畫作品、電影電視作品、文字作品、美術(shù)作品、攝影作品等各類作品的數(shù)字形式；就采用的技術(shù)來說，既包括通過無線電波和有線電視系統(tǒng)播放，也包括通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)播放；就傳輸?shù)姆绞絹碚f，既包括一對(duì)多的播放（即廣播），也是包括一對(duì)一的播放（即點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳播）。”所謂個(gè)人使用，是指“把別人的作品作單份的復(fù)制、翻譯、改編、改寫或其他改動(dòng)，專門作為某個(gè)個(gè)人研究、學(xué)習(xí)、娛樂之用。需要對(duì)于作品在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播在法律上進(jìn)一步明確區(qū)分向公眾傳播和個(gè)人使用（私人使用）這兩個(gè)概念，其核心問題是如何對(duì)“公眾”這個(gè)概念做出合理定義（應(yīng)明，1997）。（三）網(wǎng)絡(luò)傳播新權(quán)利說作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為是不能過于簡(jiǎn)單化地定性為傳統(tǒng)版權(quán)法上的“發(fā)行”或“廣播”，盡管他們有某些可比之處，也可為立法時(shí)參考，甚至在法律還沒有明文規(guī)定之前，在司法實(shí)踐上作某些推類的適用，但畢竟將不同性質(zhì)的、具有不同特性的兩類行為片面地就某些共同特點(diǎn)而劃歸一類，未免過于勉強(qiáng)而不可取。這種法律關(guān)系具有的另一個(gè)重要特點(diǎn)是其發(fā)生在特定的領(lǐng)域——計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行、使用與管理過程中，屬新技術(shù)革命對(duì)法律提出的特殊需求。四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一個(gè)國家或者一個(gè)集團(tuán)在網(wǎng)絡(luò)傳播法律性質(zhì)上的定位傾向是由其國內(nèi)立法習(xí)慣和國家與集團(tuán)利益決定的。菲徹爾，1999）。WCT第八條創(chuàng)設(shè)了一種“傘形結(jié)構(gòu)”，賦予了權(quán)利人一種廣義的包容各類傳播的傳播權(quán)。”由于愿意將向公眾傳播權(quán)作為一般選擇來適用的國家很多，該條約首先將公眾傳播權(quán)的適用延伸至所有種類的作品，使法律規(guī)定表現(xiàn)出明顯的彈性，然后闡明該權(quán)利還控制以非法律特征化的方式描述的交互系統(tǒng)中的傳輸，使得這項(xiàng)權(quán)利的效力延及網(wǎng)絡(luò)。這種提議的理由在于各國在履行《伯爾尼公約》賦予的具體權(quán)利時(shí)，就某一相同的問題來講法律規(guī)定并非完全一致，這符合各國的立法傳統(tǒng)與習(xí)慣。WIPO專家委員會(huì)在擬定的條約草案第十條的說明中指出，“第十條并未觸動(dòng)前述《伯爾尼公約》條款所規(guī)定的權(quán)利。WCT第八條有兩個(gè)不同于《伯爾尼公約》中有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定。第三，公共傳播權(quán)具有交互性的特征，這是其他版權(quán)所不具有的。”WCT第八條使用了“公眾中的成員”的概念以突出“個(gè)人選擇”的特征。WCT第八條只提到“文學(xué)、藝術(shù)作品的作者”，沒有提到科學(xué)技術(shù)作品的作者，實(shí)際上只是提法的不同。這只是立法上的技巧，權(quán)利人自己傳播、使用的權(quán)利是法律默示的。重申的權(quán)利，指作者享有的與廣播有關(guān)的播放權(quán)，其需要重申，以與作者在互聯(lián)網(wǎng)上的權(quán)利相區(qū)別。“向公眾提供權(quán)”是應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)而設(shè)立的，因?yàn)樵诰W(wǎng)上除了直接將作品傳播給他人外，更多的是把作品存放在數(shù)據(jù)庫中，而該數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)相連，公眾則可以隨時(shí)、隨地的調(diào)取自己所需的作品。”該條第2款規(guī)定：“締約各方可在其國內(nèi)立法中規(guī)定，該一次性合理報(bào)酬應(yīng)由表演者、或由錄音制品制作者或由二者向用戶索取。盡管WCT和WPPT只是把版權(quán)和鄰接權(quán)從物理空間擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)空間，沒有對(duì)公共傳播權(quán)在時(shí)間、地域等方面做出限制，盡管這兩個(gè)條約還帶有明顯的過渡性質(zhì)，但必竟使我們?cè)诮鉀Q網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的版權(quán)糾紛時(shí)有了法律依據(jù)。1994年，美國信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)（IITF）出臺(tái)了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與全國信息基礎(chǔ)設(shè)施》（綠皮書），而后于1995年9月發(fā)布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》（白皮書）。依此類推，作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳輸當(dāng)然能被公開表演權(quán)和公開展示權(quán)所包容（蔣茂凝，2001）。為了制止盜版行為，1971年美國頒布了錄音制品法，給予錄音制品有限的版權(quán)救濟(jì)，但是錄音制品的表演權(quán)卻被排除在外，這是在美國唯一能夠被表演但卻不享有表演權(quán)的作品。1994年，澳大利亞版權(quán)融合委員會(huì)提出了名為“變革高速路——新傳播環(huán)境下的版權(quán)法”的報(bào)告，建議創(chuàng)立一種在技術(shù)上保持中立的“向公眾傳輸?shù)臋?quán)利”（Right of transmission to the public）。二是范圍廣泛，綜合了網(wǎng)絡(luò)傳輸、無線電廣播、有線傳播等各種傳播方式，將所有需要借助設(shè)備向公眾所作的傳播都包括在內(nèi)，只排除了現(xiàn)場(chǎng)性的“活表演”（薛虹，2000）。日本版權(quán)法的規(guī)定以公眾獲得作品的效果為依據(jù)，不以傳播技術(shù)為基礎(chǔ)，是一種廣義上的傳播權(quán)，具有前瞻性，符合技術(shù)發(fā)展的未來趨勢(shì)?！痹摋l第2款規(guī)定：“成員國應(yīng)當(dāng)提供專有權(quán)來許可或禁止通過有線或無線方式提供給公眾，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品：對(duì)表演者是其表演的固定；對(duì)錄音制品制作者是其錄音制品；對(duì)電影的首次固定的制作是其電影的最初固定件和復(fù)制件；對(duì)廣播組織是其廣播的固定，不論廣播是有線還是無線電的，包括通過電纜或衛(wèi)星。1999年初，被告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司下屬的“北京在線”網(wǎng)站設(shè)立了“小說一族”欄目，在未征得作者同意的情況下，該欄目先后刊登了原告王蒙、張抗抗、畢淑敏、張潔、張承志、劉震云等六位作家的《一地雞筆》、《堅(jiān)硬的稀粥》、《漫長(zhǎng)的路》、《白罌粟》、《預(yù)約死亡》、《黑駿馬》和《北方的河》共七部小說作品。在網(wǎng)站上刊載原作品僅屬“使用他人作品未付報(bào)酬”的問題，而且訪問“小說一族”欄目的人很少，沒有什么經(jīng)濟(jì)效益，作品也已經(jīng)署上了作者的姓名，沒有侵犯作者的精神權(quán)利。我國《著作權(quán)法》第十條第5款對(duì)作品使用方式的規(guī)定采取的是列舉式，而非窮盡式。對(duì)原告的損失賠償將綜合被告侵權(quán)主觀過錯(cuò)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)的程度進(jìn)行考慮。上訴理由為：第一，幾乎所有的小說網(wǎng)站都未經(jīng)授權(quán)使用了他人的作品。第三，《著作權(quán)法》第十條第5款列舉的作品使用方式，只適用于模擬環(huán)境，并不適用于網(wǎng)絡(luò)空間。上訴人在使用這些作品之前，征得被上訴人的許可，是完全可以做到的。但是，在網(wǎng)絡(luò)傳播的法律問題上存在著爭(zhēng)論。如果在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用和普及的最初階段不用法律手段來規(guī)范調(diào)整，那么網(wǎng)絡(luò)世界很可能會(huì)變成盜版的天堂，這不僅會(huì)損害權(quán)利人的權(quán)益，也會(huì)阻礙信息科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國修訂《著作權(quán)法》的原則是現(xiàn)行法律基本框架不動(dòng)，能不修改的，盡量不修改。但是要讓傳播權(quán)“隱含”在《著作權(quán)法》規(guī)定的某項(xiàng)權(quán)利人的專有權(quán)中，需要對(duì)某些版權(quán)權(quán)項(xiàng)作擴(kuò)大的解釋。首先，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》第十條第5款對(duì)作品使用方式采用非窮竭的列舉式，因此可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳播屬于第十條所說的“等方式”之一。所以，可以考慮把兩種立法模式的長(zhǎng)處結(jié)合起來，即在《著作權(quán)法》的規(guī)定中采取WCT第八條的規(guī)定模式，行文簡(jiǎn)便，有利于一般公眾理解，但在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中要對(duì)兩種權(quán)利分別給予解釋，以便司法中的準(zhǔn)確適用。將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有通過以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。為了同國際版權(quán)立法趨勢(shì)接軌，我國新《著作權(quán)法》第十條第12款規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！恫疇柲峁s》中已經(jīng)有了向公眾傳播的概念，但并沒有這樣單獨(dú)的一項(xiàng)權(quán)利，而是與各種傳播手段密切聯(lián)系，并將這個(gè)概念分散在不同的權(quán)利當(dāng)中。第四十一條第3款規(guī)定：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為50年，截止于該制品首次制作完成后第50年的12月31日。另外，WPPT指的表演者僅指錄音制品的表演者，也就是說是聲音作品的表演者，并不包括圖像作品的表演者，即不包括電影作品的表演者。我國法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定雖然來源于WCT和WPPT，但二者還是有一定的區(qū)別。一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法保護(hù)的過程加入世界貿(mào)易組織前夕，中國在新《著作權(quán)法》中確立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律地位，意味著版權(quán)保護(hù)水平向國際水準(zhǔn)靠攏邁出了重要的步伐。領(lǐng)導(dǎo)小組還召開了5次全體會(huì)議和3次專題座談會(huì)，廣泛征求最高人民法院、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、教育部、文化部、廣電總局等部委的意見，聽取出版界、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)、軟件產(chǎn)業(yè)、圖書館以及權(quán)利人代表的要求。2006年2