4論完善我國(guó)公司立法中的董事忠實(shí)義務(wù)制度(存儲(chǔ)版)
【正文】 進(jìn)行交易或簽訂合同。自我交易制度的相關(guān)人范圍較廣，包括：（ 1）管理人員；（ 2）董事或管理人員兼任董事或管理人員的，或與之有經(jīng)濟(jì)上利害關(guān)系的另一公司、合伙、社團(tuán)和其他組織等。公司日常自我交易由非利害關(guān)系董事批準(zhǔn)，公司重大自我交易由非利害關(guān)系股東批準(zhǔn)?？傊?，《公司法》應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定： ? 違反本法第六十二條第二款規(guī)定的，訂立合同或交易無(wú)效，但符合以 下情況之一者除外： （一）不可能返還標(biāo)的物的； （二）公司損失已由董事予以賠償?shù)模? （三）股東會(huì)在合理時(shí)間內(nèi)予以追認(rèn)的； （四）無(wú)重大過(guò)失的善意第三人享有的權(quán)利會(huì)因?yàn)樽晕医灰仔袨闊o(wú)效而受損害的。董事濫用公司財(cái)產(chǎn)，即犯 有違反信義之罪，應(yīng)歸還公司所喪失之所有財(cái)產(chǎn)或賠償公司所受之損失。 為更有力保護(hù)公司及股東合法權(quán)益，追究違反忠實(shí)義務(wù)董事的責(zé)任，可將《公司法》第 63 條關(guān)于董事向公司承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定和第 111 條關(guān)于股份有限公司股東訴權(quán)的規(guī)定加以合并。許多國(guó)家為避免董事間互相庇護(hù)，規(guī)定由監(jiān)事會(huì)代表公司對(duì)董事提起訴訟或應(yīng)訴董事對(duì)公司的訴訟，如日本《 商法》第 275 條之四。公司機(jī)會(huì)較難認(rèn)定，不少國(guó)家規(guī)定? 篡奪公司機(jī)會(huì) ? 的批準(zhǔn)權(quán)只能由股東會(huì)行使。但筆者認(rèn)為，若涉及無(wú)重大過(guò)失的善意第三人利益時(shí)，自我交易應(yīng)視為有效，公司有權(quán)依法要求董事賠償損失。這并不影響利害關(guān)系董事在其他場(chǎng)合的投票權(quán)。 ? 有資格董事 ? 在決定該交易時(shí)，對(duì)公司負(fù)注意義務(wù)。故《公司法》亟需規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)，賦予法院自由裁量權(quán)，規(guī)定： ? 董事在任職期間及離開(kāi)原任職公司后，不得 利用原任職公司的商業(yè)秘密從事與原任職公司相同或相近的義務(wù)，不得以其他方式泄漏原任職公司商業(yè)秘密；否則，應(yīng)立即停止違法行為，并承擔(dān)賠償責(zé)任。 《公司法》第 61 條第 1 款規(guī)定了絕對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為 ? 如果嚴(yán)格適用顯然對(duì)于兼職董事過(guò)于苛刻；而同時(shí)又不足以禁止董事 ‘ 篡奪公司機(jī)會(huì) ’ 的行為 ?[11] 。該規(guī)定的起訴對(duì)象未明確包括公司董事，不利于監(jiān)督制約董事的職務(wù)行為。 第二，對(duì)違反自我交易制度的法律后果缺乏規(guī)定。 （二）關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的消極性規(guī)定 第一，忠實(shí)義務(wù)范圍窄。（ 4）前者無(wú)豁免董事責(zé)任的規(guī)定；后者為鼓勵(lì)董事進(jìn)行合理風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)作，規(guī)定董事對(duì)判斷上的錯(cuò)誤免責(zé)。國(guó)外明確規(guī)定注意義務(wù) [4]，《公司法》缺乏相應(yīng)規(guī)定。我國(guó)立法更接近于大陸法，委 任說(shuō)更能與相關(guān)法律法規(guī)銜接。（ 2）受托人職責(zé)常由遺囑、協(xié)議等文件限定；董事職責(zé)難以被精確限定。 《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）和其他相關(guān)法律法規(guī)中董事違反忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，分析國(guó)外相關(guān)理論與制度以評(píng)價(jià)現(xiàn)行立法，提出完善我國(guó)董事忠實(shí)義務(wù)制度的立法建議具有重要現(xiàn)實(shí)意義。大陸法認(rèn)為公司與董 第 2 頁(yè) 共 14 頁(yè) 事的內(nèi)部關(guān)系實(shí)際上是委任關(guān)系，外部關(guān)系是代表關(guān)系，大都承認(rèn)經(jīng)營(yíng)董事有代表公司的權(quán)力。因此，董事負(fù)有以下忠實(shí)義務(wù)：競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；禁止濫用公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；不得從事動(dòng)機(jī)不純的公司行為的義務(wù)；不得收受賄賂及其他非法收入的義務(wù)；禁止泄露公司秘密的義務(wù)等。而明確其區(qū)別利于把握不同的立法標(biāo)準(zhǔn)和尺度：（ 1）前者對(duì)董事的要求嚴(yán)于后者。 二、我國(guó)董事忠實(shí)義務(wù)立法評(píng)價(jià) 《公司法》第 59 條規(guī)定忠實(shí)義務(wù)內(nèi)涵與外延，第 63 條、第211 到 215 條規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任?！逗贤ā返?92 條僅原則性地確立了后契約義務(wù)。 第三，其他缺陷。各國(guó)禁止或限制董事自營(yíng)以及董事為 ? 他人 ?利益從事競(jìng)業(yè)，不少國(guó)家只規(guī)定了有條件的競(jìng)業(yè)禁止。待市場(chǎng)機(jī)制及公司制度發(fā)育到相應(yīng)程度時(shí)，再調(diào)整為限制競(jìng)業(yè)行為。英美法最初的判例和立法均嚴(yán)格禁止自我交易。
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