【正文】 究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2006年10月版，第137頁⑤夏斌：《以設(shè)置防火墻為核心—加強(qiáng)對金融控股集團(tuán)的監(jiān)管》，《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》，2004年第10期21位。正如保羅金融控股公司的管理類型可以分為間接型管理和直接型管理。應(yīng)考慮成員公司之間既相互合作又相互競爭的關(guān)系，根據(jù)本國金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)控機(jī)制水平狀況，設(shè)置寬嚴(yán)有度的“防火墻”。而在綜合經(jīng)營下，金融機(jī)構(gòu)能夠充分發(fā)揮多元化經(jīng)營下的資源共享和風(fēng)險(xiǎn)分散所帶來的優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)利潤來源多元化，加快金融創(chuàng)新，增強(qiáng)競爭力。通過建立金融防火墻制度，以阻隔銀行從事其他金融業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的弊端或者風(fēng)險(xiǎn)傳染，以防范因經(jīng)濟(jì)大恐慌或不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格急速下跌所導(dǎo)致的整體資產(chǎn)價(jià)值緊縮所產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)?！把蛉盒?yīng)”，亦稱從眾心理，是從心理學(xué)角度研究經(jīng)濟(jì)人在信息不完全、未來不確定環(huán)境下的行為，表現(xiàn)為：當(dāng)決策人了解的信息有限時(shí)，他往往需要對周圍人的行為進(jìn)行判斷以提取信息，從而采取類似的行為。根據(jù)歐盟2001年4月26日通過的《對金融企業(yè)集團(tuán)中的信用機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)業(yè)及證券公司之補(bǔ)充性監(jiān)管指令及修訂其它相關(guān)指令之建議案》中的定義，所謂集團(tuán)內(nèi)部交易，是指金融企業(yè)集團(tuán)內(nèi)被管制實(shí)體直接或間接地依于同一集團(tuán)內(nèi)部的其它實(shí)體來履行契約性或非契約性的、支付性或非支付性債務(wù)所進(jìn)行的任何交易。早在20世紀(jì)70年代初期，該持股公司便建立了一家抵押金融公司，并迅速拓展其業(yè)務(wù)。②“接觸性傳染”是通過金融控股公司的逆向交易（也稱為反向交易）傳遞到銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等個(gè)成員機(jī)構(gòu)，其傳遞的基礎(chǔ)是金融控股公司的內(nèi)部交易。防火墻機(jī)制的建立和完善也需要考慮兩種類型的利益沖突，才能在預(yù)防及規(guī)制金融控股公司利益沖突方面發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。金融控股集團(tuán)內(nèi)部的各子公司可能會(huì)為了相互支撐價(jià)位，而各自購入成員跌價(jià)股票，而將損失轉(zhuǎn)嫁給客戶、債權(quán)人、存款人、投資人和保單持有人。綜合各方觀點(diǎn)，總結(jié)出其具體的表現(xiàn)形式主要有：⑤金融控股公司以強(qiáng)行銷售及捆綁銷售的方式，向客戶推薦其集團(tuán)下屬的其他金融產(chǎn)品，也稱之為經(jīng)濟(jì)鎖定?；谡w業(yè)務(wù)經(jīng)營與資產(chǎn)配置策略的考慮，母公司很可能利用自身的控制地位，主觀地抑制甚至犧牲某些子公司的利益取得，而扶持和協(xié)助其它子公司的經(jīng)營發(fā)展。雖然市場具有自我調(diào)節(jié)機(jī)制，理性的投資者假設(shè)在一定程度上可以對這樣一種利益驅(qū)動(dòng)形成牽制，①但是，即使每個(gè)單獨(dú)的個(gè)體是理性的，但經(jīng)由公共或集體選擇后，可能導(dǎo)致集體的非理性，也就是說，相互影響甚至矛盾的個(gè)體理性可能導(dǎo)致集體的非理性。①臺(tái)灣學(xué)者施敏雄認(rèn)為造成利益沖突的原因，是由于經(jīng)濟(jì)主體上存在兩種以上合法的利益，但利益之間有沖突或?qū)αF(xiàn)象，因而造成任何交易主體一方的決定，可能會(huì)因?yàn)閷⒛骋环降睦嬷糜趦?yōu)先地位，而致使另外一方利益受損。金融控股公司、在充分發(fā)揮其規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、協(xié)同效應(yīng)及多樣化經(jīng)營等優(yōu)勢的同時(shí)，也必然面對著由此而產(chǎn)生的利益沖突、風(fēng)險(xiǎn)蔓延、信息濫用及內(nèi)線交易等問題，自應(yīng)采取適當(dāng)之防弊機(jī)制。（二）相關(guān)爭議雖然防火墻制度的理論研究及制度建設(shè)取得了一定的成就，但很多人也對防火墻的作用及效力提出了質(zhì)疑，甚至主張取消防火墻制度。③在我國臺(tái)灣地區(qū)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授（2001）提出，防火墻制度應(yīng)當(dāng)就金融控股公司與其子公司及其子公司間的相互業(yè)務(wù)或交易行為、聯(lián)合業(yè)務(wù)推廣行為、負(fù)責(zé)人及職員之兼任及行為規(guī)范、資訊流用或營業(yè)設(shè)備或也應(yīng)場所之功用等行為適當(dāng)規(guī)范、限制或禁止。SmithIne,Re43 SEC 933(1968)Harry Mcvea,Financial Conglomerates and theChinese Wall,Clarendon Press,Oxford,1993,P124④蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國民商法律網(wǎng)，最后訪問時(shí)間：2012年3月15日9被授權(quán)的人將其在從事一部分業(yè)務(wù)過程中所獲取的信息由其保留，防止在從事其他部分業(yè)務(wù)過程中接觸以取得。于是，美國證券交易委員會(huì)（SEC）以美林公司違反1934年美國《證券交易法》反欺詐條款為由對其提起訴訟。1996年12月美聯(lián)儲(chǔ)又規(guī)定，允許銀行控股公司設(shè)立證券業(yè)關(guān)聯(lián)公司，同時(shí)將證券業(yè)務(wù)收入比重放寬至25%。（3）禁止投資銀行開展支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。如2004年4月我國銀監(jiān)會(huì)頒布了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》、《證券公司管理辦法》、《信托公司證券投資與經(jīng)營合理有關(guān)問題的通知》等，對于要求建立金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部約束機(jī)制、防范利益沖突等方面均提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。一方面，防火墻制度不同于一般意義上的公司內(nèi)部自治，其設(shè)立的目的以及關(guān)注的重點(diǎn)不僅僅是對金融控股公司自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的控制。第三，防火墻制度的設(shè)置與運(yùn)行是一個(gè)持續(xù)動(dòng)態(tài)的過程?！爸袊鴫Α币脖环Q為信息防火墻，是金融控股公司中防火墻制度建設(shè)的一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，本文所論述的防火墻制度也是從廣義上理解的。③從目前各國的金融控股公司的立法規(guī)定來看，實(shí)際上并無“防火墻”一說，所謂防火墻，乃一學(xué)理上之名詞，乃防止金融機(jī)構(gòu)跨業(yè)經(jīng)營后所可能產(chǎn)生之利益沖突及不當(dāng)聯(lián)結(jié)行為。我國臺(tái)灣地區(qū)也針對金融控股公司發(fā)展過程中出現(xiàn)的種種問題與弊端，于2009年通過了《金融控股公司法》的修正案，并出臺(tái)了大量的其他相關(guān)法案，對金融監(jiān)理制度進(jìn)行了大幅度的梳理與改革。金融控股公司以“集團(tuán)混業(yè)，法人分業(yè)”的形式綜合經(jīng)營各類金融業(yè)務(wù)，又通過在集團(tuán)內(nèi)部設(shè)立防火墻制度的方式，有效防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞。參見宋建明：《金融控股公司理論與實(shí)踐研究》，人民出版社，2007年版，第67頁。綜合經(jīng)營的組織模式主要有以下兩種：一種是以德國為代表的全能銀行模式，通過在一個(gè)法人實(shí)體內(nèi)部設(shè)置不同的業(yè)務(wù)部門，全面交叉經(jīng)營各項(xiàng)金融業(yè)務(wù)；另一種是以美國為代表的金融控股公司模式④，通過設(shè)立多個(gè)法人子公司，統(tǒng)一被控制在一個(gè)母公司之下經(jīng)營各類金融業(yè)務(wù)。對如何構(gòu)建金融控股公司的防火墻制度進(jìn)行了討論，包括構(gòu)建的價(jià)值目標(biāo)和具體原則，防火墻制度的主要內(nèi)容以及運(yùn)行機(jī)制。防火墻法律制度的建設(shè)可以有效防范利益沖突，控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞，對于金融控股公司的發(fā)展具有顯著的意義?！娟P(guān)鍵詞】：金融控股公司【學(xué)位授予單位】：中國政法大學(xué)【學(xué)位級別】：碩士【學(xué)位授予年份】：2012【分類號(hào)】：。加上我國立法的不完善，這些金融機(jī)構(gòu)大都處于金融監(jiān)管的空白。第四章：我國金融控股公司防火墻法律制度的建立和完善。金融機(jī)構(gòu)兼營不同的金融業(yè)務(wù)，各個(gè)部門的經(jīng)營目標(biāo)并不相同，會(huì)出現(xiàn)利益矛盾和沖突；（2）可能導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)傳遞。900,113 (1999)③此二法規(guī)的主要內(nèi)容已由英國的金融服務(wù)管理局（Financial ServicesAuthority）于2000年所指定的《金融服務(wù)暨市場法》（Financial Services and MarketsAct 2000）所取代。加上我國現(xiàn)行相關(guān)法律的滯后性，這些金融機(jī)構(gòu)大都處于金融監(jiān)管的真空，給我國金融控股公司的發(fā)展及金融體系的穩(wěn)定都帶來了巨大的挑戰(zhàn)。第二，參閱了金融控股公司防火墻制度最新的相關(guān)法案措施，對有關(guān)理論問題和改革動(dòng)向進(jìn)行深入的探討與研究。防火墻制度有廣義狹義之分：廣義的防火墻制度包括了“中國墻”⑥；狹義的①張強(qiáng)、曾憲冬：《金融混業(yè)經(jīng)營趨勢下設(shè)立監(jiān)管“防火墻”的思考》，《金融研究》2003第9期②Statement by Alan Greenspan,Chairman Board of Governors of the Federal Reserve system,Before theCommittee on Banking，Housing and Urban Affairs，(1988).SeeJonathan amp。簡單地說，金融控股集團(tuán)是由金融控股公司及各個(gè)子公司共同構(gòu)成，雖然彼此之間人格獨(dú)立但實(shí)際上是處于同一控制權(quán)下，在資金、業(yè)務(wù)及人事上都具有一定的關(guān)聯(lián)性，防火墻制度就是在金融控股母公司與子公司及子公司之間設(shè)立的隔離預(yù)警措施，具有一定的特殊性。第四，防火墻制度是法律強(qiáng)制性規(guī)定和公司自律規(guī)范相結(jié)合的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。另一方面，各國立法均從風(fēng)險(xiǎn)隔離、風(fēng)險(xiǎn)控制的角度出發(fā)，在法人地位、業(yè)務(wù)聯(lián)系、資金往來、人事安排等各方面，確立了一系列制度安排，構(gòu)成了金融控股公司的防火墻制度。下文對這兩墻制度的相關(guān)內(nèi)容予以闡述。1956年，美國頒布了《1956年銀行控股公司法》，以限制多頭銀行控股公司從事非銀行業(yè)務(wù)。金融控股公司的防火墻制度不再僅僅是指不同行業(yè)間的、外部的隔離措施，而是指設(shè)在金融集團(tuán)內(nèi)部的，為有效平衡綜合經(jīng)營效應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)控制之間的矛盾，逐漸泛指對不同金融業(yè)務(wù)的隔離?！睘閷?shí)施所謂“新的程序規(guī)則”，美林公司作了如下聲明：“禁止承銷部任何成員泄露在討論或談判某公司證券的公開或私下發(fā)行過程中從該公司處獲得的、未對廣大投資公眾公開的信息，但對下述人員透露者例外：注冊管理機(jī)構(gòu)的高級管理人員、注冊管理機(jī)構(gòu)的法律部、就該擬定發(fā)行的證券與承銷商直接相關(guān)的人士、研究部人員以及承銷團(tuán)其他共同承銷人的包買部門。與金融控股公司的防火墻制度相比，“中國墻”主要是設(shè)置在綜合性證券商中的一種信息隔離墻制度，屬于廣義的防火墻制度的內(nèi)容。臺(tái)灣高雄大學(xué)創(chuàng)始校長、臺(tái)灣大學(xué)法律系名譽(yù)教授王仁宏（2011）認(rèn)為，防火墻制度除了應(yīng)具備風(fēng)險(xiǎn)隔離的作用外，還應(yīng)該具有預(yù)防警報(bào)的功能（warninsystem）。①“當(dāng)監(jiān)管部門設(shè)立了防火墻，企圖在資產(chǎn)負(fù)債目標(biāo)資產(chǎn)一欄中防止風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散時(shí)，更大的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)從資產(chǎn)負(fù)債目標(biāo)另一頭——負(fù)債一欄中冒出來。③王志誠：《銀行之分業(yè)與跨業(yè)——防火墻之建置》，《月旦法學(xué)》，2010年4月，第235頁~247頁11四、防火墻制度的功能一般來說，防火墻制度的功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞，下文分別而論之。綜上分析，筆者認(rèn)為，有關(guān)金融控股公司的利益沖突可根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者王文宇的觀點(diǎn)，分為內(nèi)部利益沖突和外部利益沖突。雖然各子公司經(jīng)營不同的金融業(yè)務(wù)，但由于金融行業(yè)經(jīng)營的特殊性以及金融市場中資源的稀缺性，各子公司會(huì)基于自身利益的需求而彼此競爭，并且導(dǎo)致金融控股公司內(nèi)部利益沖突問題日益尖銳，由此嚴(yán)重影響金融控股公司的穩(wěn)定綜合經(jīng)營。股東構(gòu)成方面的多元性在擴(kuò)大金融控股公司業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)模，提升其綜合競爭能力的同時(shí)，亦難以避免的導(dǎo)致了金融控股公司股東之間在自我利益層面上的相互沖突以及股東自我利益與金融控股公司整體利益之間產(chǎn)生①王威：《金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)防范及外部監(jiān)管的法律問題研究》，中國政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2003年②岳彩申：《論經(jīng)濟(jì)法的形式理性》，法律出版社，2005年1月版，第88頁③陳斌：《金融集團(tuán)多元化經(jīng)營的利益沖突與法律監(jiān)管》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿》，2005年第3期④黎四奇：《金融企業(yè)集團(tuán)監(jiān)管中的金融防火墻法律制度分析》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2004年第1期13背離。金融控股公司可以對處于財(cái)務(wù)困境中的借款人施加壓力來迫使其選擇集團(tuán)公司的證券商發(fā)行或承銷證券，所得資金用以償還貸款。金融控股集團(tuán)因具有得天獨(dú)厚的信息優(yōu)勢，掌握著許多的客戶信息。另一方面，通過確立防火墻制度以防止子公司之間不當(dāng)?shù)男畔⒘魍?、業(yè)務(wù)聯(lián)營及資金融通等行為，以完善信息公開制度避免信息不對稱，提升一般投資者的利益沖突感知，加大對普通交易大眾利益的保護(hù)，保障金融市場的健康發(fā)展。（1）接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳染①張春子：《多元化金融業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)特征與監(jiān)管》，《新金融》，2001年第6期②蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國民商法律網(wǎng)，最后訪問時(shí)間2012年3月15日“防火墻”制度的必要性：【案例一】1973年，加州一家名為貝弗利山莊的銀行持股公司擁有貝弗利山莊國家銀行，但同時(shí)也參與通過商業(yè)票據(jù)籌資的商業(yè)性房地產(chǎn)貸款。這一交易后來直接導(dǎo)致了漢密爾頓銀行的破產(chǎn)，這是當(dāng)時(shí)美國歷史上宣告破產(chǎn)的第三大銀行。這種內(nèi)部交易所形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系使得控股公司內(nèi)部子公司的經(jīng)營狀況相互影響，增大了整個(gè)控股公司的風(fēng)險(xiǎn)。①公眾信心是金融控股公司持續(xù)經(jīng)營的外部環(huán)境條件，也是金融市場交易順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。①項(xiàng)俊波著:《現(xiàn)代金融市場知識(shí)手冊》，中國金融出版社，2007年10月版，第163頁②See Steven ,Depoliticizing Financial Regulation,41 Wm.amp。因此，金融控股公司防火墻制度的建立也應(yīng)當(dāng)在金融安全與金融效率這兩大價(jià)值目標(biāo)的指引下建立起來。每個(gè)國家和地區(qū)又都有各自獨(dú)特的金融制度體系，金融業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r及監(jiān)管理念都有一定的差別，因此在設(shè)置防火墻的過程中，應(yīng)當(dāng)考慮不同金融控股公司所處的宏觀經(jīng)濟(jì)背景和金融環(huán)境，因地制宜，并需要適時(shí)地根據(jù)發(fā)展的情況進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。④所以，設(shè)置有效的防火墻，應(yīng)遵循區(qū)分原則，一方面應(yīng)該根據(jù)不同金融集團(tuán)類型，分類、①夏斌：《以設(shè)置防火墻為核心—加強(qiáng)對金融控股集團(tuán)的監(jiān)管》，《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》，2004年第10期②如1995年，建設(shè)銀行與摩根斯坦利經(jīng)過特許，在中國內(nèi)地注冊合作成立了中國國際金融有限公司，在境內(nèi)外從事投資銀行業(yè)務(wù)。二、金融控股公司防火墻法律制度的主要內(nèi)容金融控股公司的防火墻制度可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)加以分類，如按照指定主體的不同可分為法定防火墻和自律防火墻，③按運(yùn)行機(jī)制可以分為法人防火墻和一般防火墻，一般防火墻具體又包括信息防火墻、人事防火墻、業(yè)務(wù)防火墻、資金防火墻等。①因此，法人防火墻制度就產(chǎn)生了必要的例外原則，即“揭開法人面紗原則”（piercing the corporate veil）“深石原則”（deeprock doctrine）、“控制股東的誠信義務(wù)原則”（fiduciary duties Of thecontrolling shareholder)②，均對法人防火墻制度的有效性提出了挑戰(zhàn)。一方面，金融控股公司通過控股的方式對各子公司實(shí)施戰(zhàn)略管理，各子公司擁有決策權(quán)上的自主性，另一方面各子公司應(yīng)有自己獨(dú)立的資本金、會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、財(cái)務(wù)核算制度、管理隊(duì)伍，建立起“自我經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧”的經(jīng)營體制。①持續(xù)動(dòng)態(tài)原則防火墻制度雖然建立起來，但其在風(fēng)險(xiǎn)的沖擊下可能不斷被突破，有關(guān)人士在評價(jià)美國《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》中的第23A與23B條時(shí)就曾指出：防火墻并不是無法滲透的，在銀行情況不好的時(shí)候，它很容易被動(dòng)搖。金融控股公司的經(jīng)營特點(diǎn)表現(xiàn)在具體的業(yè)務(wù)性質(zhì)及參與程度的不同，例如經(jīng)營型金融控股公司，母公司既要從事金融業(yè)務(wù)，又要統(tǒng)籌兼顧各子公司的發(fā)展，更加容易產(chǎn)生內(nèi)部利益沖突，所以應(yīng)該設(shè)計(jì)相應(yīng)的業(yè)務(wù)防火墻制度以限制內(nèi)幕交易控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞。太嚴(yán)太厚阻礙金融創(chuàng)新、缺乏金融