關于司法公正的法律技術與政策(下(存儲版)
【正文】 解協(xié)議，原告撤回起訴從而終結本案的審理。上訴人讓步，即撤回上訴請求，一旦撤回上訴請求，則關于請求被告賠償?shù)脑瓕徟袥Q生效?！ 」P者在前文中提到，從《民事訴訟法》的規(guī)定來看，和解與調解是兩種不同的結案方式。盡管從概念層面上講，和解與調解存在著法院是否介入、主持、說服的區(qū)別，但這一區(qū)別在實踐活動中是非常模糊的，很難清晰界定法院是否介入，在訴訟程序上也很難反映法院是否介入，尤其是在我國這樣的訴訟體制下。在民商案件方面調解撤訴率在有的法院更高達80%以上，甚至90%。(32) 在當下如此強勁的調解態(tài)勢之下，如果作出與此相關的司法解釋，相信完全有可能直接規(guī)定可以調解撤訴，包括二審程序中調解撤回起訴。撤銷原判直接駁回起訴不適用于本案情形。發(fā)回重審的好處在于：(1)通過原審法院重審可以糾正原審審理中的不足或不當之處。這一案件審理的困難在于，對于一個不經意間演變?yōu)閺碗s多元的社會案件中，法院又必須通過程序，按照法律的方式加以解決。將傳統(tǒng)的和解、調解作為一種“萬金油”加以涂抹，是不能滿足人們對現(xiàn)代法治的要求的。因此，堅持通過明晰的法律程序、法律方法來解決糾紛，雖然有可能因為這種解決的剛性或剛化導致其形式化，但這有助于法治觀念和法治秩序的建立，而不是相反。雖然在其他國家，也存在其他因素如政治的滲入，但絕不像中國那樣突出和廣泛，這是因為中國正處于轉型社會的初期所決定的。但與此相比，撤銷原判發(fā)回重審的做法可能更好。由于一審判決遭到媒體的一片質疑聲，因此二審法院作出駁回上訴，維持原判的做法是二審法院所忌諱的?！ ∵@里還存在一個疑問，上述最高人民法院的司法解釋出臺時為何不直接規(guī)定可以通過調解撤訴，包括一審撤訴和二審撤訴呢?筆者認為，這與《民事訴訟法》和該司法解釋制定當時的司法環(huán)境有關，當時在司法或審判理念上比較強調在訴訟中通過裁判解決民事糾紛，對過去“著重調解”、“以調解為主”的觀念進行“糾偏”，認為法院調解讓當事人撤訴，影響當事人行使訴權和利用司法手段解決糾紛的權利。盡管從法律規(guī)定和司法解釋規(guī)范來看，是“能調則調，當判則判，調判結合”，但由于“能調”和“當判”之間是前置和對立關系，如果“能調”，則結果當然是不“當判”，而能否調解在“一定程度”上取決于調解法官的“工作態(tài)度”，在司法政策導向為盡可能調解時，當然調解成功的可能性就大多了?！ ∩鲜鲎罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉尀槭裁匆?guī)定雙方當事人達成和解協(xié)議的，“人民法院可以根據(jù)當事人的請求”制作調解書?原因在于，如果不制作調解書，則當事人雙方的和解協(xié)議將沒有法律上的約束力，也就是說，如果沒有制作具有法律效力的調解書，和解協(xié)議的當事人雙方或一方不履行和解協(xié)議時，就無法得到法律上的保障，因此為了取得法律上的約束力，不得不給和解協(xié)議穿上調解書的“馬甲”。如果像媒體所說的，當事人雙方“從一座城市的責任的角度”來考慮，那么，在這樣的“責任”前提下，其“自愿”是可以想象的?！ ∫粋€有意思的問題是，為什么在本案中法院沒有在上訴人與被上訴人之間進行調解，通過調解結案，而是采取和解撤訴的做法呢?調解協(xié)議的結果可以是一方讓步，也可以是雙方讓步。和解雖然是當事人雙方之間就糾紛解決所達成的協(xié)議，但我國的民事訴訟法并沒有規(guī)定和解協(xié)議的法律效力，如果一方不履行和解協(xié)議所確定的義務，也難以通過法律強制實現(xiàn)。由于一審時雙方都提出上訴，二審能最終達成和解，的確是很不容易的。相反，被告人應當就免責的事實加以證明。裁判所依據(jù)的主要事實或請求權要件事實真?zhèn)尾幻?，是法官在審理民事案件時經常會遭遇的情形。行為意義上的舉證責任倒置是相對于誰主張的倒置，其含義是沒有提出事實主張的人反而要對該事實加以證明，而提出該事實主張卻不需要加以證明就是行為意義上的舉證責任的倒置?！ ￡P于行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任的區(qū)別盡管比較復雜，但以下幾點還是比較清楚的：(1)行為意義上的舉證責任可以在當事人之間相互轉移，當一方提出主張加以證明后，如果另一方加以反駁時，行為意義上的舉證責任就轉移到反駁一方。也就是說，結果意義上的舉證責任的本質在于，當作為裁判依據(jù)的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，判斷應當由哪一方承擔不利后果的問題。 結果意義上的舉證責任強調的是，在當事人雙方所爭議的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，誰應當承擔由此發(fā)生的不利后果。該視聽資料的證明力能否成立，又與被告對此證據(jù)的抗辯理由是否成立有直接的關系。根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第49條第2項的規(guī)定，雖然原件不復存在，但有證據(jù)證明復印件、復制件、復制品與原件、原物一致的，也可以不出示原件。 關于本案視聽資料的證據(jù)效力問題，被告對有利于原告的視聽資料的抗辯理由是，其無法與原件核對，因為原件已經丟失。 隨著電子技術的日益普及和生活化，人們日常生活中的事實經?？梢允褂秒娮蛹夹g手段記錄下來，一旦發(fā)生糾紛，作為記錄事實的證據(jù)就越來越多地在訴訟中使用。所謂視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數(shù)據(jù)證明案
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