【正文】 并聽取了其意見，容易吸納社會不滿與抵觸情緒，及時息訟止?fàn)?。審判中必須首先回答究竟?yīng)弄清楚哪些事實，否則就會無的放矢。 管理指令型社會中，刑事審判之所以嚴(yán)格地將案件事實格式化，乃在于遏止審判者在執(zhí)行立法中可能存在的任意或不嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，而這些立法則涵蓋著經(jīng)過必要功利性計算而設(shè)計出來的能夠促進(jìn)社會秩序目標(biāo)實現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。這是極端國家積極干預(yù)傾向已經(jīng)偏離了司法的本質(zhì)，將事實認(rèn)定系之于真實以外的標(biāo)準(zhǔn)，顯然背離了圍繞發(fā)現(xiàn)真實為目的之開庭機制的初衷，所以開庭只能淪為過場甚至完全被書面主義審判所取代。具體到刑事二審開庭的制度環(huán)境而言，務(wù)必搭配以開放式的決策標(biāo)準(zhǔn)，既案件事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合主流道德、經(jīng)驗準(zhǔn)則與邏輯法則，并讓諸于“理性的”、“內(nèi)心確信”等實質(zhì)正義的模式。綜上所述，開庭審理程序要想不淪為空洞的形式，關(guān)鍵還需要系統(tǒng)式地審視我們的刑事司法改革，一方面，改革者人為切割了各種刑事訴訟原則、制度和規(guī)則之間的密切聯(lián)系，造成各種制度設(shè)計與程序安排雜亂堆砌，不僅應(yīng)求得單個局部環(huán)節(jié)的合理性，而且應(yīng)與系統(tǒng)內(nèi)其他要素相互銜接而達(dá)致共生共存之狀態(tài)。比如在我國當(dāng)前司法改革中，仍然經(jīng)常強調(diào)在刑事辦案中應(yīng)“努力實現(xiàn)政治效果、法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。而我國學(xué)界也基本都認(rèn)為案件事實包括程序法事實與實體法事實，只是在證據(jù)事實是否屬于證明對象上存在一些分歧。透過刑事二審開庭所展現(xiàn)的案件事實發(fā)現(xiàn)機制，會使我們更加堅定二審開庭的道德價值?！斑@樣針對法律的訛誤或空白,法官根據(jù)社會需求通過法律解釋或創(chuàng)造新的判例從而生成新的公共政策。作為公共政策的一部分的刑事政策，它并不完全等同于立法，而在本質(zhì)上屬于旨在解決或處理社會、經(jīng)濟或政治問題的政府行為，它體現(xiàn)在政治過程中形成的社會秩序目標(biāo)，反映決策者所期望的社會結(jié)果，也反映可以用來取得這些結(jié)果的手段。任何增強這一參與的東西都將使司法趨于完善，破壞這一參與的任何東西都將毀損司法本身的完整性，于是開庭賦予了充分的利害關(guān)系人與利益攸關(guān)者在反駁證據(jù)的武裝下，了解和面對交叉詢問、理由和不利己證據(jù)的機會，這種開庭的“幸?！惫δ茏匀痪驮鰪娏诵淌仑?zé)任分配結(jié)果的可接受性。對于刑事責(zé)任設(shè)定的根據(jù)可謂仁智異見、言人人殊。（二）檢驗證據(jù)的技術(shù)應(yīng)盡量由雙方當(dāng)事人去控制；實際上，即便是采取糾紛解決的立場，刑事審判中究竟采取何種檢驗證據(jù)的手段也并非通常以為的那樣一定要開庭不可。比如在大陸法系國家，甚至在我國，糾紛完全可以被人為地建構(gòu)出來并在訴訟過程中維持下去。在一個管理指令型社會中，將犯罪單純地視作社會糾紛形態(tài)或許將遭受諸多非難，但在傳統(tǒng)大陸法系國家，在自由放任主義思想的影響下，在有限的范圍內(nèi)對犯罪作前述的后現(xiàn)代解讀方法已相當(dāng)完善。在這樣的背景下，刑事二審開庭就必須讓承受刑罰分配的社會成員去參與分配過程并影響到分配結(jié)果的格局中去思考其道德正當(dāng)性。競賽的公平性完全取決于決策者的中立程度?！?Lon , The Case of the Speluncean Explorers, Harvard Law Review, 1949, p624. “司法不僅應(yīng)認(rèn)真地聽取成文法所說的事情，更應(yīng)該聽取成文法所沒有講出來的東西。尋找最佳秩序藍(lán)圖落實的方案往往也依靠的是邏輯分析，而并非厚重、直接的經(jīng)驗。既然司法并非以解決糾紛為己任，在消弭爭議的同時還需要訴之兩造甚至裁判者一同攜手共同去尋找最優(yōu)的政策實施方案。即妥當(dāng)?shù)某绦蚴悄軌蜃畲蟪潭仍黾庸残阅繕?biāo)實現(xiàn)的程序，因此這樣的司法程序只能對實體法亦步亦趨，成為所謂的“從法”、“助法”。（5）道德內(nèi)在性；政治民本性在于為人們在某種社會背景下遭遇彼此、相互調(diào)整他們之間關(guān)系、協(xié)商和選舉的簡樸圖景提供正當(dāng)性。（3）法律目的性；在推崇平等商談的意識形態(tài)中，并不像傳統(tǒng)自然法學(xué)者那樣去強調(diào)法律的著力點在于引導(dǎo)人們做什么或不做什么，而是強調(diào)法律本身就是一種目的性事業(yè)，“人們應(yīng)該研究法律是什么以及做什么，而不是法律試圖做什么或成為什么。 具體而言，它有如下明顯相反的特征表現(xiàn)：（1）秩序目標(biāo)自覺性；包含有道德內(nèi)容的社會秩序既不能是集權(quán)秩序，也不能是“目標(biāo)合理”的官僚式科層秩序。而且，法律的道德證成之路將會被關(guān)閉，因為法律無非是追求公平正義的手段之一而已，除了法律，追求公平正義的路徑尚有多條（比如擲硬幣、調(diào)解等），因此道德并非是法律的內(nèi)在特性而外然于法。 政治父權(quán)主義(Paternalism) 又稱家長主義，意思是指國家像父親那樣施政或?qū)Υ窬拖窦议L對待子女一樣?！?(法)杜爾凱姆:《自殺論》,鐘旭輝等譯,浙江人民出版社1988 年版,第210頁。筆者把這樣的一種政治秩序形成方式或思維稱作“管理指令型”?！白詮?6世紀(jì)以來，法律已成為社會控制的首要工具”， 虞崇勝：《政治文明論》，武漢大學(xué)出版社2003 年版，第5頁?！?盡管阿倫特在說這句話時，因?qū)δ繕?biāo)的追求等同于物質(zhì)工具的使用而陷于了工具理性立場。從上述分析中可以看出，現(xiàn)代大多數(shù)論者都將秩序與實現(xiàn)秩序的規(guī)則視為一種外在關(guān)系，即目的與手段可以分開來單獨予以評價和描述。秩序是法律所追求的目的，而法律則是獲得秩序的一種手段。 參見（美）詹姆斯為了印證這樣的研究方法與努力方向，不妨在這里先借助如下幾個理論追問將本章的邏輯主線更清晰地呈現(xiàn)給讀者：正如前文揭示的那樣，既然社會秩序是人類內(nèi)在的秩序化傾向使然，那么在“權(quán)威服從型”與“自發(fā)協(xié)商型”社會秩序形成的方式中，各自的道德性基礎(chǔ)何在呢？司法在這種道德性實現(xiàn)中究竟扮演何種功能？反過來，在不同的政治倫理精神上所塑造的司法形態(tài)又是借助于哪些元素去實現(xiàn)各自的目標(biāo)？刑事二審審理方式于此間扮演怎樣的功能？在思考這些之后，我們會發(fā)現(xiàn)要求我國所有刑事二審案件一律開庭審理是否具備價值空間及其對應(yīng)的制度環(huán)境？本章將圍繞上述追問展開探討，整個研究思維或許是一種“離經(jīng)叛道”，旨在跳脫既定模式而逆向重新思考，希望以此引發(fā)些許思維互動，裨益于未來相關(guān)理論研討之精進(jìn)。在筆者看來，這種一致的“理論共識”映照出了當(dāng)前刑事程序法學(xué)的窮途末路之境，因為我們提出任何制度方案時，尤其在移植制度文明之時，都不應(yīng)脫離深刻的價值分析，這種論證應(yīng)該與技術(shù)化制度構(gòu)建在知識論上區(qū)別開來，它要借助于更廣泛的學(xué)術(shù)史背景（尤其是作為基礎(chǔ)性的政治哲學(xué)、社會學(xué)背景）去思考。為了緩解人們將控制死刑的任務(wù)過多地寄希望于實體刑法，希望借助于“程序合理決定實體合理”的思路，論證類似案件在實體處理上的不一致，從而減少死刑數(shù)量。各國社會生產(chǎn)方式、生存狀態(tài)、文化模式以及政治法律制度也隨之發(fā)生全方位變遷。最高人民法院院長肖揚更表示，要全面落實依法公開審判制度，逐步實現(xiàn)所有刑事二審案件開庭審理。 或許是法社會學(xué)家埃爾利奇()給予了筆者對法律教條主義的警覺，他視法律為社會聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，并認(rèn)為法律是社會的有序化力量，主要體現(xiàn)為人們行為中的一種常規(guī)性。” （古希臘）亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第7～8頁。 社會科學(xué)研究對秩序研究的分析框架通常建立在第三層意義的秩序之上，它包括穩(wěn)定性與延續(xù)性的特點。如果認(rèn)識不到這一點，那就是與“最大的邪惡相容的”。因此，秩序和實現(xiàn)秩序的規(guī)則是互為內(nèi)在關(guān)聯(lián)的，因此我們應(yīng)把包括法律在內(nèi)的各種社會規(guī)則理解為一種目的性事業(yè)而非實現(xiàn)外在目標(biāo)的手段，更不能理解成社會控制的工具。萊斯諾夫：《二十世紀(jì)的政治哲學(xué)家》，馮克利譯，商務(wù)印書館2002年版，第116頁。這顯然是沒有認(rèn)識到我們所熟悉的法律與可替代性的社會秩序化路徑之間重要的連續(xù)性。自從有政府以來，社會秩序的保障與供給就一直屬于行政管理的應(yīng)有之意。正如馬爾庫塞所指出的那樣：“由于科學(xué)技術(shù)的工具理性化，使人的主體性喪失了而成為單向度的人。善意的目的、限制的意圖、限制的行為、對當(dāng)事人意志的不管不顧都構(gòu)成此政治哲學(xué)的重要特征。在這里，社會的成員認(rèn)識到相互間具有互補的品質(zhì)，并且體會到聯(lián)合好處中的快樂而自愿地聯(lián)合。（2）關(guān)系商談性；與管理指令型路徑明顯對立的是，合作表達(dá)型路徑認(rèn)為社會秩序的基礎(chǔ)在于“理性意愿”。其目的在于能夠釋放出社會自我管理的自生自發(fā)力量。具體而言，合作表達(dá)型路徑認(rèn)為如果法律必須借助于權(quán)威的話，那么這種權(quán)威也一定要建立在尊重公民人性尊嚴(yán)的道德態(tài)度之上。這是因為一旦某些程序被違反了，實體性政策也將被違反。（3）非中立性；即便在司法程序在某種可以簡單化約為對立的場合下，司法裁判者也不能一直對檢驗過程保持中立，因為他承擔(dān)著尋找最優(yōu)秩序方案的任務(wù)。 See , Governm