【正文】 國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。 [4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴(yán)厲批判。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪?！　。纾捍箨懍F(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。其也不符合相互尊重原則 [11]。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交?！　　　〈箨懪c臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進(jìn)展明顯。速成不行，就力推漸進(jìn)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關(guān)聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價。：//：2009年3月21日。鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分?！　11]參見趙國強：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點思考》，載單長宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁?！　10]例如對中國廣州審判并槍決張子強一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國兩制”玩死“大富豪”，參見香港《信報》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章?！辩娙f億的代理人說，臺灣是中國的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗來處理，比如將鐘萬億遣返回去。2007年6月26日，昆明市中級人民法院對鐘萬億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運輸毒品海洛因案作出一審判決。出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會使社會變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度?！　?.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢——當(dāng)然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!　　與此對應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。　　一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。　　中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。 [5]　　由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。一旦這一目標(biāo)實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。文章認(rèn)為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。　　[20]劉艷紅：《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1頁。羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第182頁?！　7]陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，序言。特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，薛秉忠等譯，中國人民大學(xué)版出版社1958年版，第150、99頁。公元前321年，薩姆尼特人在古羅馬卡夫丁城附近的卡夫丁峽谷擊敗了羅馬軍隊，并迫使羅馬戰(zhàn)俘從峽谷中用長矛架起的形似城門的“牛軛”下通過，借以羞辱戰(zhàn)敗軍隊。這里有三個不同層次的問題，我們在確定自己的犯罪構(gòu)成理論和重構(gòu)犯罪構(gòu)成要件的時候，應(yīng)當(dāng)要明白是在哪一個層面需要發(fā)展我們的犯罪構(gòu)成理論和需要設(shè)計怎樣的犯罪構(gòu)成規(guī)格模型。同時對犯罪構(gòu)成的重構(gòu)論證應(yīng)當(dāng)是深入的，但重構(gòu)后的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是簡潔淺顯的。這種殊途同歸的結(jié)果，使我們能夠清醒地認(rèn)識到，不經(jīng)過深入地研究、仔細(xì)地比較，武斷地認(rèn)為誰是誰非，以致盲目地贊頌一個、排斥一個的做法是不可取的。大陸法系的犯罪構(gòu)成模式是如此，前蘇聯(lián)式犯罪構(gòu)成模式也如此，即使我們再扯上前沙俄時代季斯甲科夫斯基和塔甘采夫的犯罪構(gòu)成理論也不過如此。刑法根據(jù)預(yù)設(shè)的、虛擬的犯罪事實設(shè)置了一定的犯罪構(gòu)成，這是一種法律規(guī)范。主客觀相一致的定罪原則作為我國刑法的一個基本原則，其本身表明一個人的行為要構(gòu)成犯罪并欲追究其刑事責(zé)任，必須認(rèn)定行為人不但在客觀上實施了危害社會的行為，而且在主觀上存在犯罪的罪過，同時其罪過的內(nèi)容與行為的形式具有一致性。而當(dāng)這一理論模式的先天不足、后天失調(diào)引起了學(xué)者們的反思與批判時，尋找刑法理論發(fā)展的突破口，在提出改造、重構(gòu)的同時試圖尋找另一套現(xiàn)成的犯罪構(gòu)成模式就不足為奇了。盡管這一犯罪構(gòu)成理論在解決定罪問題方面已經(jīng)包含諸多實質(zhì)內(nèi)容，在某種意義上已開始起到定罪的規(guī)格和模型作用。例如德國出現(xiàn)了以沙福施泰因(schaffstein)所著的《政治刑法學(xué)》為代表的主張政治優(yōu)越性的納粹刑法理論體系，提出了對行為人的處罰不再以刑法明文規(guī)定為限，而是可以根據(jù)刑法的基本觀念和正常國民的情感予以處置的原則，并且提出了危險犯的概念。日本刑法學(xué)者小野清一郎曾指出：“要想就它們(指違法性和道義責(zé)任)與構(gòu)成要件的關(guān)系簡要地敘述一下我的觀點的話，那就可以說，違法性和道義責(zé)任同時屬于倫理的、規(guī)范的判斷?！绷喝喂倪@一段評語對于我們解讀、借鑒大陸法系犯罪構(gòu)成理論同樣具有警醒作用。 [16]這種法益理論強調(diào)了個人利益、個人本位為重的這一價值觀念，這與前蘇聯(lián)“四要件式”犯罪構(gòu)成中的犯罪客體理論和人治國的觀念緊密聯(lián)系在一起，即從國家本位、社會本位為出發(fā)點和歸宿點并以此為核心內(nèi)容的價值觀念是截然不同的。我們今天所看到的有些教科書只是簡單地把犯罪客體用一個法益加以替代一下的做法，這實際上是一種換湯不換藥的簡單做法。　　任何一部刑法的制訂都是為了保護(hù)為統(tǒng)治者或者社會大多數(shù)成員所認(rèn)可的社會利益，這是古今相同和相通的。 [12]但是主觀內(nèi)在性的心理因素如何認(rèn)識，只能取決于客觀行為表現(xiàn)，而如果需要對客觀的行為表現(xiàn)進(jìn)行評價，又得取決于行為的違法性要素的存在。羅克辛首先介紹了貝林格的犯罪構(gòu)成(行為構(gòu)成)具有的兩個基本特征：客觀性和無價值性。所以在斯求貝爾和費爾巴哈那里，犯罪構(gòu)成就成了行為特征的定型?！　∫苍S由于文化背景的不同，大陸法系的犯罪構(gòu)成并不完全如我們想象的是一個封閉型的模型結(jié)構(gòu)，實際上它是一個認(rèn)定犯罪的評價方式與評價過程的結(jié)合?！　?989年11月9日，隨著“柏林墻”的倒塌，整個前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家發(fā)生了劇變。這種文章要么充滿著意識形態(tài)的思維痕跡和假大空的言說方式，要么就是理論材料的無謂堆砌，洋洋灑灑而不知所云。因為犯罪作為一種行為事實，無論放在那里，都不會改變其表現(xiàn)形式?！　∪祟惿鐣l(fā)展的歷史已經(jīng)證明，以集權(quán)體制下的國家本位、社會本位思想觀念為指導(dǎo)思想的犯罪構(gòu)成模式容易損害社會民眾的切身利益。而犯罪主體的資格與行為人要不要實施犯罪沒有必然的聯(lián)系，所以犯罪主體資格本不應(yīng)該存在于作為一個行為事實的構(gòu)成模式之中。所以在具體的實踐運用中充滿著矛盾與不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了政治至上和法律虛無現(xiàn)象的出現(xiàn)。對于這種犯罪構(gòu)成模式，由于眾所周知的原因，被原封不動地引入中國，并經(jīng)過承襲與消化成為中國刑法理論和司法實踐所津津樂道的現(xiàn)成模式，盡管它一度在“文革時代”也曾遭受到厄運。但有一點還需要指出，即使季斯甲科夫斯基的“四要件”模式，依然遵循著“犯罪構(gòu)成，就是那些形成犯罪概念本身的、外部的和內(nèi)部的突出條件的總和”的要求， [4]將犯罪構(gòu)成看成是對犯罪行為事實的一種描述和定型的記載，它本身并不承擔(dān)政治需要和價值評價的作用。盡管中國當(dāng)時所發(fā)生的很多事情的因果關(guān)系并不完全如該學(xué)者所言，盡管當(dāng)時中國在廢除舊法統(tǒng)之后自己還沒有著手制定刑法，但這并不妨礙前蘇聯(lián)式的刑法觀念和前蘇聯(lián)式的犯罪構(gòu)成理論一并涌入中國，并獨領(lǐng)風(fēng)騷幾十年。由于當(dāng)時的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人采取了“一邊倒”的政治選擇，使得整個中國從此形成了一種“路徑依賴”的發(fā)展傾向，對于當(dāng)時前蘇聯(lián)的學(xué)習(xí)與效仿，在政治統(tǒng)轄下的無論是經(jīng)濟(jì)還是文化等各個領(lǐng)域都是一路輕車狂歌，中國的刑法學(xué)當(dāng)然也不能幸免于此而獨立于外。在引進(jìn)大陸法系犯罪構(gòu)成模式時應(yīng)當(dāng)將法益作為一種理論根基，應(yīng)接受以個人為本位的價值觀念。 [1]然而對中國刑法學(xué)來說，有時總好像永遠(yuǎn)長不大的孩子，每隔一段時間，有些問題就必須從頭再來一遍?！　椪W(xué)者蔡定劍在回顧這一段歷史時說道：“1950年，正規(guī)本科法律教育開始啟動。二、客體或犯罪加于其上的對象。這種犯罪構(gòu)成模式充分體現(xiàn)著“價值在前，規(guī)范隨后”的評價方式。但是它所帶來的負(fù)面影響也是很明顯的。北京曾經(jīng)發(fā)生的足球裁判受賄案、南京曾經(jīng)發(fā)生的玫瑰酒吧同性賣淫案、上海曾經(jīng)發(fā)生的信封裝有面包屑投寄案等最后都以犯罪論處，其中犯罪客體理論就起了一定的推動作用。而有了犯罪主體資格以后，特別是其精神狀態(tài)正常的情況下行為人所實施行為的心理活動內(nèi)容，已經(jīng)包含了一定的罪過內(nèi)容。盡管我們已經(jīng)知道，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的真正原因并非完全在于犯罪構(gòu)成的模式，因為在這期間即使是“四要件式”的犯罪構(gòu)成模式也未能幸免于難，但是在各種破壞法治原則的活動中，以犯罪客體理論所代表的、所強調(diào)的國家本位、社會本位思想在這其中卻起到了推波助瀾的反動作用。這樣涉及到犯罪客體的內(nèi)容時，往往只能通過抽象有余、具體不足的言語予以敷衍了事，即使刑法中規(guī)定了罪刑法定的原則，其有時也會因犯罪客體內(nèi)容的模糊性而大打折扣。但是今天當(dāng)我們已經(jīng)能夠意識到犯罪客體理論所具有的空洞政治內(nèi)容和浮夸虛假的表現(xiàn)方式時，那就沒有必要繼續(xù)試錯下去。當(dāng)然隨著研究的不斷深入，中國刑法學(xué)者更多地了解到大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系形成和發(fā)展過程以及這一構(gòu)成體系所具有的價值。斯求貝爾在1805年出版的《論犯罪構(gòu)成》一書中寫道：“犯罪構(gòu)成，乃是那些應(yīng)當(dāng)判處法律規(guī)