【正文】 on of the Independence of Cyberspace, Electronic Frontier Foundation, available at (visited January 21, 2005) 提出了“新主權(quán)理論”。新主權(quán)理論主張者在管轄權(quán)問題上，有許多獨到的見解。⒉對該理論的評價對于新主權(quán)理論，我們認為這種管轄權(quán)體制是行不通的，其倡導(dǎo)者的觀點未免有些偏激。網(wǎng)絡(luò)空間與法院管轄之間并不應(yīng)是對立的，而應(yīng)是用法律來保障網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展，關(guān)鍵問題在于如何使二者相融，而最大限度的保護網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。 See Katherine C. Sheehan, Predicting the Future: Personal Jurisdiction for the Twentyfirst Century, 66 U. Cin. L. Rev. 385(1998)即使在管轄權(quán)的確定上會有一些變更，所涉及的也只是“量”，而不是“質(zhì)”的問題。如果一方當事人通過電子郵件對法院地進行了違法活動，該法院就可以通過電子郵件要求該人到該法庭出庭。因此，哪個國家的技術(shù)越發(fā)達，其對網(wǎng)絡(luò)空間的控制范圍就越大，控制能力就越強，這無疑是以美國人的觀點在看問題，顯然是不合理的。但它們之間也有著共性，如國際性和無主權(quán)性。 達雷爾門特的國籍原則實際上是主張各國的立法管轄權(quán)應(yīng)該控制本國國民或公司在網(wǎng)絡(luò)空間的活動。根據(jù)國籍原則，鏈接者的行為適用其國籍國法，下載人受其鍵盤所在地法的支配。在達雷爾管轄權(quán)相對論只是提供了人們或許可以借鑒的模式，但它不是確定網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的一個絕對的真理。然而，網(wǎng)絡(luò)空間爭端的形式有很多，管轄權(quán)相對論只能適用于其中的一部分，即關(guān)于信息本身的合法性和控制的問題，而多數(shù)爭端雙方的權(quán)利、義務(wù)與責任都必須在網(wǎng)絡(luò)空間之外的現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)。新的管轄權(quán)相對論主張，任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。最后，雖然傳統(tǒng)的管轄權(quán)制度在調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)案件上，面臨著一系列的沖擊和挑戰(zhàn)，網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)中從事各種活動，但其本身卻生活在現(xiàn)實空間里，網(wǎng)絡(luò)活動的效果也將在實際空間中得以體現(xiàn)。新主權(quán)理論的倡導(dǎo)者過分強調(diào)了技術(shù)標準和行業(yè)道德的約束作用，與具有強制力的法律相比，技術(shù)標準和行業(yè)道德對當事人的約束作用要比法律的約束作用弱得多。 See David R. Johnson, Jurisdiction Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace, available at (visited January 21, 2005) 新主權(quán)理論強調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨立性，對現(xiàn)實的國家權(quán)力持懷疑態(tài)度，擔心國家權(quán)力的介入會妨礙網(wǎng)絡(luò)的自由發(fā)展。由于網(wǎng)絡(luò)的非中心化及全球化的特性，任何國際試圖給網(wǎng)絡(luò)烙上自己國家烙印的行為都是惘然。 參見郭玉軍、向在勝著：《網(wǎng)絡(luò)案件中美國法院的長臂管轄權(quán)》，中國國際私法學(xué)會2001年年會論文，第16頁因此，作者認為，美國法院的有關(guān)實踐說明傳統(tǒng)長臂管轄權(quán)理論是可以適用于網(wǎng)絡(luò)案件的。三、分析美國電子商務(wù)管轄權(quán)得出的結(jié)論電子商務(wù)管轄權(quán)問題，是近年來困擾各國法院和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一個重要問題。在Zippo案中，法院認為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題必須在一個滑動的標尺上（on a sliding scale）考慮。這兩種說法在用詞上存在著差別，但實際的分析方法大體一致。被告通過電子傳遞的方式向原告發(fā)出了自己設(shè)計的32個軟件，通過原告向各地銷售，銷售資金也通過原告收取。凡是具有上述情形之一者，均可被視為該當事人與該州有最低聯(lián)系，該州法院即可對其行使管轄權(quán)。參見金朝武著：《網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的司法管轄》，載于王利明主編：《電子商務(wù)法研究》，中國法制出版社2003年版，第530頁聯(lián)邦最高法院放棄了彭諾耶一案所堅持的“領(lǐng)土主權(quán)原則”傳統(tǒng)， 1877年，美國聯(lián)邦最高法院在彭諾耶訴納夫一案中指出:“盡管聯(lián)邦各州并不是在各方面完全獨立……但除受憲法約束外，他們擁有并行使獨立的州的主權(quán)，對他們也適用一些公法的原則。州法院行使對人管轄權(quán)需要考慮兩個方面的問題，一是看本州制定法是否已經(jīng)授權(quán)州法院對案件行使對人管轄權(quán)。第二節(jié) 美國電子商務(wù)管轄權(quán)確定的理論與實踐美國是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)和運用起步最早的國家，也是電子商務(wù)最為發(fā)達的國家，實踐中也因此而產(chǎn)生了大量的網(wǎng)絡(luò)爭議，這就使得美國法院有更多的機會審理與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的案件。根據(jù)公約草案的規(guī)定，原告可于導(dǎo)致?lián)p害的作為或不作為地和損害結(jié)果發(fā)生地之間選擇法院，但原告對后者的選擇要受到限制，即如果被告能證明他對其行為會在該國造成損害的結(jié)果無法合理預(yù)見，則該國無管轄權(quán)。針對電子商務(wù)合同，專家們的意見是將電子商務(wù)合同分為兩類：網(wǎng)上訂立非網(wǎng)上履行合同（ contract concluded online and performed offline）和網(wǎng)上訂立網(wǎng)上履行合同（contract concluded and performed online）。由于該草案還沒有被通過，所以目前仍處于修改階段。” See David Byme, European Commissioner for Health and Consumer Protection, on the occasion of the annual conference of the Kangaroo Group of MEPs, Sep 18, 2000. Available at: 處理消費者合同的管轄權(quán)爭議，歐洲與美國的做法差別非常大。除此之外，布魯塞爾規(guī)則對此條的使用作了擴大的解釋：a、消費者合同可以以任何方式締結(jié)，包括網(wǎng)上締結(jié)的合同；b、消費者可以選擇在下列法院提起訴訟：賣方的住所地或消費者的住所地；c、然而賣方作為原告對消費者提起的訴訟，只能在消費者住所地法院提起；d、只要賣方在任何成員國有住所、分支機構(gòu)、代理或在成員國成立，賣方就必須服從于消費者合同的規(guī)定；e、法院選擇條款只有在爭議發(fā)生后締結(jié)的才有效，除非在該條款中特別加入了b條的內(nèi)容。規(guī)則與原公約的框架很類似，但在一些細節(jié)問題有所改動。此外，有的國家允許高額精神賠償，判處懲罰性罰金，但有的國家對此持否定性態(tài)度。因此，如何確定判斷“聯(lián)系”的標準，將是司法實踐中亟待解決的問題。在Smith v. Hobby Lobby Stores一案中，原告向被告購買由香港廠商所制造的塑膠圣誕樹，由于該樹制造的瑕疵，使得原告的妻子因該樹引發(fā)的火災(zāi)而死亡。另外，這些信息很多都是個人資料的書庫，本身就具有一定的經(jīng)濟價值，可以視為一種新型的財產(chǎn)類型。一案中，托馬斯認為，考慮到數(shù)字技術(shù)的性質(zhì)，他并沒有“推”那些色情材料進入田納西州，例如，向田納西州的人發(fā)送電子郵件，是田納西州的網(wǎng)民自己把那些存儲在洛杉磯服務(wù)器上的色情資料“拉”到田納西州，而且是服務(wù)器上的軟件自動執(zhí)行了這個功能。就行為而言，一方面網(wǎng)上行為的非單一性加大了確定管轄法院的難度。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方的，活動者分處于不同國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都可能是跨國的，這種情況不僅影響司法管轄權(quán)的確定，而且會產(chǎn)生大量的管轄權(quán)沖突。第二節(jié) 電子商務(wù)的運行平臺——互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權(quán)標準的挑戰(zhàn)隨著電子通訊工具的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化運用，跨國之間的聯(lián)系將更加密切。例如，一個設(shè)在巴黎的網(wǎng)站上載了許多侵權(quán)作品供他人有償下載，互聯(lián)網(wǎng)的全球性觸角使得全世界各地的任何一部計算機終端都可以下載這些侵權(quán)作品，這就意味著全世界任何一個地方都可能成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。相互承認他國的管轄權(quán)，并執(zhí)行他國根據(jù)自己的管轄權(quán)而做出的判決，已是國際社會發(fā)展的必然選擇。對本國國民或位于本國境內(nèi)的物或發(fā)生在本國境內(nèi)的行為進行管轄。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認它的客觀存在和物理性，它和物理空間一樣可以被感知?！彪娮由虅?wù)的國際化與全球化，得益于全球信息基礎(chǔ)的實現(xiàn)，是信息技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)同步普及和發(fā)展的產(chǎn)物和標志。第四、電子商務(wù)的應(yīng)用范圍既包括貨物貿(mào)易，又包括服務(wù)貿(mào)易。第二、我們雖然不能從字面的詞素構(gòu)成上簡單的理解為，電子商務(wù)等于電子技術(shù)加商務(wù)活動，但電子商務(wù)的組成要素必須包括兩方面：一是電子方式；二是商務(wù)活動。如有學(xué)者認為：“電子商務(wù)是指買賣雙方之間利用計算機網(wǎng)絡(luò)，按照一定的標準所進行的各類商務(wù)活動。這些文件中不乏電子商務(wù)的界定。那么電子商務(wù)對管轄權(quán)制度造成了哪些沖擊，各個國家和國際組織如何立法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)，網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生了哪些新的管轄權(quán)理論和確定因素，傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)空間是否仍然適用，還是應(yīng)該重構(gòu)新的管轄權(quán)標準，以及我國在立法與實踐中應(yīng)如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題？這些將是本篇論文主要研究的問題。與國際私法相關(guān)的問題包括管轄權(quán)問題和法律適用問題以及判決的承認和執(zhí)行等。它以互聯(lián)網(wǎng)為依托，并隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而迅速發(fā)展起來。論文主體包括前言在內(nèi)共分六個部分：前言從電子商務(wù)的發(fā)展給國際民事管轄權(quán)制度所帶來的機遇和挑戰(zhàn)出發(fā)引出論題，確立論證的方法和層次，指出論題的意義所在；第一章首先就電子商務(wù)和電子商務(wù)管轄權(quán)進行了界定，隨后從管轄權(quán)的角度對電子商務(wù)的特性做了介紹和評析，并且就電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)做了簡單的論述，以此確定論文的中心問題——電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定標準與原則研究；第二章主要是從國際社會立法和司法實踐的視角入手，梳理了歐盟以及海牙國際私法會議的重要立法成果，并對電子商務(wù)比較發(fā)達的美國在確定管轄權(quán)方面的標準與實踐做了重點的闡述，最后得出考察的結(jié)論；第三章對國際上涌現(xiàn)的確定電子商務(wù)管轄權(quán)的新理論和新根據(jù)作了相關(guān)介紹，對各種理論和根據(jù)的利弊作了分析，并試圖在既有分析的基礎(chǔ)上提取新理論中的合理因素，以期對管轄權(quán)模式作出完善；第四章是論文的核心部分，主要闡述電子商務(wù)的管轄權(quán)標準如何在新形勢下重新建構(gòu)。最后，論文在以上各章節(jié)理論分析的基礎(chǔ)上，指出了電子商務(wù)管轄權(quán)未來發(fā)展的趨勢。到2001年，全球在線的消費者從1997年1700萬人增加至1億2萬人，市場規(guī)模也增加至5950億美元，至2004年止。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊；由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）改稱電子商務(wù)（Electronic merce）。 資料來源于在各國立法的文件中，出于對立法范圍的限制，也常常對電子商務(wù)的內(nèi)涵做出界定。對電子商務(wù)不同的定義方式折射出了電子商務(wù)所具有的廣泛內(nèi)涵，對此我們可作如下分析：第一、電子商務(wù)的概念可以分為廣義和狹義兩個層次。 企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)（Business to Business，即通常所說的B2B），B2B已經(jīng)存在多年，其中以企業(yè)通過專用網(wǎng)或者增值網(wǎng)（VAN）采用EDI方式進行的電子商務(wù)活動為主流，它是現(xiàn)時發(fā)展比較迅速的一種類型，也是在全球電子商務(wù)中所占比重最大的一種類型。再次，提供支付手段的電子銀行和其他金融服務(wù)毫無疑問也應(yīng)該是電子商務(wù)的重要內(nèi)容。 參見那力著：《網(wǎng)絡(luò)時代挑戰(zhàn)現(xiàn)代法制》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期，64頁⒉電子商務(wù)的無國界性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球100多個國家的計算機用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界限，包括國界和任何地區(qū)界限。正是由于電子商務(wù)具有以上三點顯著的特性，使得傳統(tǒng)管轄權(quán)制度中屬地管轄和屬人管轄原則的適用面臨著前所未有的困境，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界、國籍等都很難套用到電子商務(wù)案件中，為了對電子商務(wù)這種特殊的商務(wù)形式有效的行使管轄權(quán)，就需要對電子商務(wù)的國際管轄權(quán)進行界定與研究。 See Pennoyer v. Neff, 95 . 714, 72324(1877)在這種管轄權(quán)體制下，當事人所處的地理位置就成為國家主張管轄權(quán)的關(guān)鍵。另一方面，由于當事人財產(chǎn)的分散，一國法院作出的判決在得到他國法院的承認和執(zhí)行時，還需經(jīng)受得住他國執(zhí)行管轄權(quán)的考驗。而且由于電子商務(wù)是一種新的商務(wù)模式，各國政府都希望為維護本國的利益而將本國法院的管轄權(quán)不斷擴大，從而使電子商務(wù)的當事人有可能面臨在世界各地被訴的危險。一、互聯(lián)網(wǎng)動搖了以“地域”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標準在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)交易的雙方當事人極可能位于不同的國家，而接收或傳送雙方訊息的服務(wù)器則可能在另一個國家，從而使所發(fā)生的爭議往往涉及不同國家及其居民。在現(xiàn)實的國家民事訴訟中，地域管轄已為世界大多數(shù)國家作為確定管轄權(quán)的一般原則，而在各國長期司法實踐的基礎(chǔ)上，國際私法中的管轄權(quán)標準的確定則往往取決于如下連結(jié)因素：當事人的住所、居所、國籍、被告人的出現(xiàn)、訴訟原因發(fā)生地、訴訟標的所在地、被告人的財產(chǎn)所在地等，這些管轄權(quán)的標準都具有較強的地域性。但該文章是通過位于C國的服務(wù)器發(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)上的，而由于網(wǎng)絡(luò)的作用，世界各地包括B國在內(nèi)的任何人都可能隨時讀到這篇誹謗性文章。另一方面，網(wǎng)上行為的“數(shù)字化”不僅改變了傳統(tǒng)的行為方式，同時也為國家的管轄權(quán)提供了一個新的對象。 See Henry H. Perritt. Jr., Will the JudgementProof Owncyberspace, 32 International Lawyers 1064(1998), available at .這種新型財產(chǎn)類型的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)管轄權(quán)的行使對象也相應(yīng)的發(fā)生變化，具體的講，網(wǎng)絡(luò)空間中的信息及其服務(wù)，將成為法院管轄的一種新對象。不過，阿肯色州聯(lián)邦法院卻認為，雖然該香港制造商在網(wǎng)絡(luò)上有廣告，但是該網(wǎng)址是消極性的，香港廠商也未利用網(wǎng)絡(luò)進行交易，未特別針對阿肯色州居民從事廣告或銷售，因此，該州對香港制造商并無管轄權(quán)。在國際平行訴訟中，挑選法院是原告獲取最大利益的一種重要策略手段。第二章 電子商務(wù)國際管轄權(quán)立法 和實踐的現(xiàn)狀分析第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)的國際統(tǒng)一立法成果一、歐洲的立法成果眾所周知，歐洲在國際民商事