【正文】 實施辦法》、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、文化部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》、信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、中國人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、教育部頒布的《關(guān)于印發(fā)《高等學(xué)校計算機網(wǎng)絡(luò)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，以及最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和公安部頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》?！　　痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》第10條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：…(三)記錄有關(guān)上網(wǎng)信息，記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在有關(guān)部門依法查詢時予以提供。后者除了包括互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者，還包括國際出入口信道提供單位、互聯(lián)單位和接入單位、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營者。有的情況下偵查機關(guān)獲取證據(jù)原件的難度很大，也不利于證據(jù)在法庭上的出示，如存儲在大型計算機系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，如果要調(diào)取證據(jù)原件需要將全部或部分計算機系統(tǒng)扣押?！　　豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第57條規(guī)定，收集、調(diào)取的書證應(yīng)當(dāng)是原件?！　　　‰娮幼C據(jù)類屬于電子信息，具有無形性和對存儲介質(zhì)的依賴性，與電子證據(jù)的特性相適用，對電子證據(jù)的扣押有兩種形式，一種是使用傳統(tǒng)的扣押措施對電子證據(jù)原件存儲的介質(zhì)進行扣押，一種是禁止他人接觸電子證據(jù)原件并由偵查機關(guān)取得復(fù)制件。首先，該措施的適用對象是郵件和電報，其他電子數(shù)據(jù)如計算機文檔、計算機程序等不在該措施規(guī)定的范圍內(nèi)。如果不需要繼續(xù)扣押的時候，應(yīng)當(dāng)立即通知郵電機關(guān)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機構(gòu)解除扣押。第二，二者要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保存的信息包括內(nèi)容數(shù)據(jù)和往來數(shù)據(jù)。而《公約》的規(guī)定將數(shù)據(jù)保護措施的范圍擴展到個人，使個人計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中的電子證據(jù)也可以依照司法命令進行保護，避免這部分電子證據(jù)的滅失。我國規(guī)定的數(shù)據(jù)保存時間為60天，特殊單位必須永久保存數(shù)據(jù)。我國的規(guī)定對人權(quán)保護的考慮不多， [21]沒有限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對個人數(shù)據(jù)的記錄、保存， [22]反而可能因為有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)保存有關(guān)信息的法律規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集網(wǎng)絡(luò)用戶的個人數(shù)據(jù)提供了法律上的借口。前者僅限于電子數(shù)據(jù)類的郵件，如電子郵件和EDI數(shù)據(jù)電文?！　〉谌?，措施配套完備程度不同。但是，我國技術(shù)偵察措施的規(guī)定存在一定缺陷，不能替代計算機數(shù)據(jù)實時收集措施的立法，理由是：雖然我國有關(guān)法律規(guī)定了技術(shù)偵察措施，但技術(shù)偵察措施的內(nèi)涵、適用的案件范圍、適用的實質(zhì)要件、批準權(quán)限和程序、偵查結(jié)果的使用、救濟程序等都缺乏法定的、明確的規(guī)定，而只有相關(guān)機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定?！　￡P(guān)于我國計算機數(shù)據(jù)實時收集措施的立法，筆者認為，可以借鑒國外有關(guān)電子監(jiān)聽法的立法技術(shù)，尤其是美國、德國、意大利和日本的通信監(jiān)聽立法的成功經(jīng)驗，立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定該措施適用的案件范圍、適用的實質(zhì)要件、批準的權(quán)限和程序、偵查措施的實施、偵查結(jié)果的處理和使用、偵查結(jié)果的通知和救濟程序等方面內(nèi)容?！　∽詈?，需要指出的是，我國刑事程序法律中存在重實體安全而輕程序保障的傾向，在設(shè)立和適用有關(guān)刑事偵查程序時對公民隱私權(quán)等基本權(quán)益保護不夠，這種狀況不利于在打擊犯罪的同時充分保護公民的合法權(quán)益，注重刑事偵查措施對公民權(quán)益的保護應(yīng)成為我國未來刑事程序立法完善更多考慮的問題?！豆s》作為世界上第一個打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約，必將對世界多數(shù)國家的相應(yīng)立法產(chǎn)生重要影響，圍繞《公約》能建立更廣泛的共同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際司法合作，對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要作用?！豆s》中的程序法規(guī)定已在一定程度上體現(xiàn)了保護人權(quán)和打擊犯罪的平衡，但是，由于它是多方妥協(xié)的產(chǎn)物，《公約》中同時包含了傾向重程序和傾向重實體的兩類程序規(guī)定，對一些爭議較大的條款，《公約》為了吸納盡可能多的締約方加入，只規(guī)定了基本原則，具體內(nèi)容讓不同法律文化的締約方可以自己確定國內(nèi)法中的規(guī)定。　　立案、偵查和提起公訴第五節(jié)搜查增加以下條款：　　第xxx條 為了使電子形式的犯罪證據(jù)不被破壞、修改，偵查人員依照法律規(guī)定可以采取禁止接觸、制造復(fù)制品等技術(shù)保護措施，或者命令證據(jù)的所有人或管理人保護證據(jù)的完整性?！　?二)制作或者獲取計算機數(shù)據(jù)的備份。違法保密命令的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。　　[9] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 159, 160.　　[10] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 168.　　[11] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 169.　　[12] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph 173.　　[13] 《公約》第1款對計算機數(shù)據(jù)的定義是，任何事實、信息和概念的表現(xiàn)形式，該形式適合在計算機系統(tǒng)中處理，包括適合于使計算機系統(tǒng)進行某項功能的程序。　　[22] 通過對個人數(shù)據(jù)的匯集、分析，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的各種生活習(xí)性，如購物傾向、愛好、癖好等，這些結(jié)論成為商家發(fā)展客戶的重要依據(jù)，但可能騷擾當(dāng)事人的正常生活。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第24條規(guī)定，銀行應(yīng)建立網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)運作重大事項報告制度，及時向監(jiān)管當(dāng)局報告網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中發(fā)生的重大泄密、黑客侵入、網(wǎng)址更名等重大事項?！　2] See .　　[3] See Summary of the Convention on Cybercrime. (ETS No. 185)　　[4] See Explanatory Report of Convention on Cybercrime, Paragraph I.　　[5]皮勇：《〈網(wǎng)路犯罪公約〉中的犯罪模型與中國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較》，[臺灣]《月旦法學(xué)雜志》2002年第11期?！　∈褂帽緱l規(guī)定的技術(shù)措施，必須經(jīng)過偵查機關(guān)的負責(zé)人批準，并且，只能收集與案件相關(guān)的計算機數(shù)據(jù)。當(dāng)偵查人員在搜查計算機系統(tǒng)時，并有理由相信要搜尋的計算機數(shù)據(jù)存儲在國內(nèi)另一計算機系統(tǒng)中，而且，這些計算機數(shù)據(jù)對起始系統(tǒng)是公開的或者可以合法進入的，偵查人員可以對存儲計算機數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)進行搜尋。　　基于以上分析和考慮，我國電子證據(jù)刑事調(diào)查制度可以設(shè)計如下：　　《刑事訴訟法》第一編總則第五章證據(jù)中增加一條：　　第xx條 人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)為收集、調(diào)取電子形式的證據(jù)，可以使用電子形式證據(jù)調(diào)查措施。隨著各國犯罪問題的發(fā)展，以及受國際人權(quán)運動的影響，兩大法系的刑事訴訟制度趨同之勢日益明顯，在刑事訴訟制度中實現(xiàn)保護人權(quán)和打擊犯罪的平衡，是當(dāng)今刑事程序立法的發(fā)展趨勢。具體而言，應(yīng)注意以下兩個問題：　　(1)借鑒《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》程序法規(guī)定，完善我國電子證據(jù)調(diào)查制度，利用國際司法協(xié)作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。該類規(guī)定與《公約》規(guī)定的提供令相似。因此，設(shè)立計算機數(shù)據(jù)實時收集措施是有效打擊犯罪的需要。　　綜上所述，我國有關(guān)電子證據(jù)扣押的規(guī)定在適用范圍、規(guī)定的內(nèi)容、配套措施和人權(quán)保障方面，離《公約》規(guī)定的計算機數(shù)據(jù)的搜查扣押措施有較大差距。對于偵查機關(guān)扣押過程中可能遇到技術(shù)困難的情況，《公約》第19條第4款規(guī)定，有權(quán)機關(guān)可以指令任何知道計算機系統(tǒng)功能或用于保護其中計算機數(shù)據(jù)的應(yīng)用措施的人，提供合理、必要的信息，以保障搜查扣押措施的實施?！　　　∥覈?guī)定的扣押電子證據(jù)措施，是指要求郵電機關(guān)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機構(gòu)將犯罪嫌疑人的電子郵件檢交扣押，它與《公約》的第19條規(guī)定的扣押現(xiàn)存的計算機數(shù)據(jù)具有一定的相似性，如要求相關(guān)人員提供協(xié)助，扣押對象為電子數(shù)據(jù)等?！　〉谒?，二者在平衡打擊犯罪和保護人權(quán)上不同。可見，我國的規(guī)定對電子證據(jù)的保護方式單一，保護的電子證據(jù)種類狹窄，但對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來的負擔(dān)更重?！　≡擁棿胧?簡稱我國的規(guī)定)和《公約》第16條、第17條的規(guī)定(簡稱《公約》的規(guī)定)的差別表現(xiàn)在：　　第一，二者適用的對象不同，《公約》的規(guī)定適用的對象范圍更寬，對電子證據(jù)的保護更有力?！　≡擁棿胧┖汀豆s》第16條、第17條的規(guī)定具有以下相似之處：第一，二者都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保存管理控制下的信息?！　〉谌?，該措施必須依照法定程序，向郵電機關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機構(gòu)發(fā)出司法命令。不需要繼續(xù)扣押的時候，應(yīng)當(dāng)立即通知郵電機關(guān)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機構(gòu)。這類證據(jù)的特點是原件與存儲媒體融為一體，原件包含的信息可以和復(fù)制件完全相同，這種特點使得調(diào)取電子證據(jù)原件的難度要比調(diào)取復(fù)制件大的多，在特殊情況下無法調(diào)取原件。對原物拍照或者錄像應(yīng)當(dāng)足以反映原物的外形、內(nèi)容?！　　　【W(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的電子證據(jù)一般存儲在計算機系統(tǒng)中或者在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者。在國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和有關(guān)主管部門進行檢查時，應(yīng)當(dāng)及時提供有關(guān)信息資料。第四，《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查中專門知識人員的使用制度，在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。 [19]筆者贊同這一看法，并認為電子證據(jù)研究要解決的核心問題之一，是如何收集有效的證據(jù)，即立法上如何為電子證據(jù)調(diào)查設(shè)立恰當(dāng)?shù)恼{(diào)查措施，司法機關(guān)如何有效利用這些措施調(diào)取具有法律效力的證據(jù)以及如何鑒別、認定電子證據(jù)。當(dāng)締約方由于國內(nèi)法體系中的確定的原則，不能適用第1款a中的規(guī)則，它可以替代采用法律規(guī)定或者其他必要的規(guī)則，來保證其境內(nèi)傳輸?shù)呐c特定通信相關(guān)的往來數(shù)據(jù)的收集或者記錄?！　∮行﹪业膱?zhí)法機關(guān)只能通過服務(wù)提供者的協(xié)助監(jiān)聽通信系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，在這些國家實施以上兩種搜集措施就有困難了。若干通信的一方(無論是人或者計算機系統(tǒng))處于締約方境內(nèi)，或者通信經(jīng)過的計算機或通信設(shè)備處于締約方境內(nèi)，都被視作通信處于締約方境內(nèi)。(b)強令服務(wù)提供者在其技術(shù)能力范圍內(nèi)：(i)通過技術(shù)手段在締約方境內(nèi)收集或者記錄?？紤]到內(nèi)容數(shù)據(jù)截獲涉及的敏感的隱私權(quán)問題，《公約》把這兩種技術(shù)措施的適用范圍留給締約方國內(nèi)法來確定，但是，締約方應(yīng)當(dāng)考慮將以上措施適用于《公約》第1部分第2章規(guī)定4類9種犯罪， [17]以向這些網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查提供有效手段。往來數(shù)據(jù)的含義前面已作解釋。有些締約方國內(nèi)法中的傳統(tǒng)搜查扣押沒有規(guī)定通知，他們認為如果《公約》要求規(guī)定這一前提，將給他們的法律規(guī)定帶來不一致的問題。在這種情況下，特定計算機系統(tǒng)管理員的意見就十分重要，特別是那些關(guān)于搜查最佳方法的技術(shù)建議。由于以上措施的對象是存儲的無形的計算機數(shù)據(jù)，因此，有權(quán)機關(guān)需要采取其他措施來保護數(shù)據(jù)安全，如保持計算機數(shù)據(jù)的完整性，使被復(fù)制或者移走的計算機數(shù)據(jù)保持在被扣押時的原狀，并在整個刑事訴訟程序期間不被改變。這些措施應(yīng)包括以下權(quán)力：(a)扣押或者使用相似的安全措施保護計算機系統(tǒng)或其一部，或者它的數(shù)據(jù)存儲媒體。《公約》第19條的適用對象是存儲的計算機數(shù)據(jù)。需要指出的是，要求服務(wù)提供者提供用戶數(shù)據(jù)，不能理解為要求服務(wù)提供者保留用戶數(shù)據(jù)，也不能要求他們保證信息的正確性?！　　豆s》第3款對用戶數(shù)據(jù)這一術(shù)語進行解釋。締約方國內(nèi)提供服務(wù)的服務(wù)商在服務(wù)商持有或者控制范圍內(nèi)提交與這些服務(wù)相關(guān)的用戶數(shù)據(jù)。接到通知的下一家服務(wù)提供者重復(fù)上述行為。在這種情況下，所有服務(wù)提供者共同控制著往來數(shù)據(jù)，但沒有哪一家服務(wù)提供者擁有的往來數(shù)據(jù)足夠發(fā)現(xiàn)特定通信發(fā)起地和目的地。　　　　《公約》第17條規(guī)定了往來數(shù)據(jù)的快速保護和部分披露制度，共有2款，規(guī)定了該措施的內(nèi)容及應(yīng)遵循的基本規(guī)則。締約方可再次命令，以使保護期延長?！　￡P(guān)于數(shù)據(jù)保護措施的內(nèi)容，《公約》表述為命令或相似地實現(xiàn)，使締約方除了采取司法的、行政命令或指導(dǎo)方式外，還可以用其他法律手段進行數(shù)據(jù)保護。在有的計算機通信中，服務(wù)提供者可能保留了有害信息、犯罪證據(jù)或者其復(fù)制品等，這些都是追究犯罪人刑事責(zé)任的有效證據(jù)，迅速保護這些計算機數(shù)據(jù)意義重大?！　Υ蠖鄶?shù)國家而言，數(shù)據(jù)保護制度是一項全新的法律權(quán)力和程序，但是它對于偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是通過互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪，具有特別重要的作用：(1)有利于迅速保護容易被偽造、更改的犯罪證據(jù)。公共利益尤其是司法公正為《公約》最為關(guān)注，例如公共安全和公共健康及其他利益，包括被害人的利益和對隱私的尊重。根據(jù)該條的規(guī)定，締約方如果因為國內(nèi)法律尚處于調(diào)整適應(yīng)公約期間的限制，有權(quán)對以上系統(tǒng)中傳輸?shù)耐ㄐ胚M行截獲立法保留權(quán)利。第一，許多國家立法者認為，監(jiān)聽談話和通信是對隱私權(quán)的侵犯，因此在刑事程序法中規(guī)定，談話和通信的監(jiān)聽僅限定于某些嚴重犯罪。(3)為收集電子形式的犯罪證據(jù)。　　《公約》中的證據(jù)調(diào)查制度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，對不同種類的電子證據(jù)設(shè)置不同的偵查措施，不僅修改了傳統(tǒng)的偵查措施如搜查和扣押，還創(chuàng)造了新偵查措施如計算機數(shù)據(jù)的快速保護，以保障在不斷發(fā)展變化的新技術(shù)環(huán)境下證據(jù)收集措施仍然能有效發(fā)揮作用。為有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，許多國家和國家組織如聯(lián)合國、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、歐盟和八國集團等，在積極尋求打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作，其中最有成效的是歐洲委員會的工作。n 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