【正文】 實踐中的大量案例顯示，形成第275條第2款極不相當關(guān)系 (grobeUnverhaltnismaBigkeit )的事實同時也可能構(gòu)成第313條意義上的重大情勢變化的要素。一般的區(qū)分是，如果債權(quán)人的利益隨著債務(wù)人給付花費的增加而 增長，則排除第275條第2款而適用第313條。這樣一來，合同關(guān)系中負擔和利益的過分不均衡的分配，違反了公平原則的要 求。因此，在具體案件中，應首先考慮，是否債務(wù)人的履行義務(wù)可根據(jù) 第275條第1款法定地得以免除，而不是考量二者的關(guān)系。但如果債務(wù)人應對給付障礙負責，或是有承諾承擔風險，則另當別論。　　與客觀履行不能不同，確認第275條第1款意義上的主觀履行不能，不能簡單地從現(xiàn)實情況的視角出發(fā)，而更多地是一個法律評價的結(jié)果。　　在消費品買賣中，如果涉及未使用過的貨品買賣，則出賣人即使在不擁有維修工廠或不具備必要的專業(yè)知識的情況下，也應將瑕疵物品送交生產(chǎn)者修理，這是債法改 革前已反復操作過的實踐經(jīng)驗。但是，根據(jù)《歐盟消費品買賣指令》的原則，對事后履行不相當性的比較僅限于兩種補充履行方式之間，不發(fā)生完全不相當性意義上的比 較，一旦由此確定的補充履行發(fā)生給付需要與給付利益極不相當?shù)那闆r(此時為完全不相當性的范疇)，則不屬于第439條第3款的范疇，根據(jù)Pfeiffer 的意見， [71]需轉(zhuǎn)而適用第313條交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則。在歐盟委員會的想法中，與對消費者的保護相比，嚴 守契約原則顯然是第二位的。該法律關(guān)系是合同義務(wù)的基礎(chǔ)且決定該義務(wù)的界限。第275條第2款的作用在于，當債務(wù)人的履行義務(wù)不能基于第1款履行不能而法定免除時，為保護債務(wù)人，在其給付需要與債權(quán)人的給付利益極不 相當時，賦予其拒絕履行的抗辯?！　τ诘?13條的理解不應限于對法條的字面理解，第313條第1款和第2款的事實構(gòu)成均有待補充或是根本無法補充，對成為交易基礎(chǔ)的情勢或重大設(shè)想的判 斷，更多地表現(xiàn)為法官基于特定案情作出的價值評價。BGHZ90, 227。 SchmidtRecla, FS Laufs, S. 641。275，Rn. 51/52。275，Rn. 89　　[18] Faust in Faust/Huber, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 12　　[19] Ackermann, JZ 2002, 378, (383 sub b).　　[20] Picker, JZ 2003，1035.　　[211 Picker, JZ ，(1036)　　[22] Canaris, JZ 2004，214, (216 ff.)　　[23] Lobinger, Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, S. 56 if.　　[24] Lobinger, Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, S. 57　　[25] Lobinger, Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, S. 64.　　[26] Lobinger, Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, S. 76 ff, 88ff.　　[27] Huber, Festschrift Schlechtriem, S. 521，538 f.　　[28] Drauf weist auch Wilhelm, DB 2004, 1599,(1604 sub 2)　　[29] Huber, Festschrift Schlechtriem, S. 521，528 f, 530.　　[30] Wilhelm, DB 2004, 1599,(1603 f).　　[31] Huber, Festschrift Schlechtriem, S. 521 ff, (540 ff).　　[32] Huber. Festschrift Schlechtriem. S. 521 ff. (541).　　[33] Huber, Festschrift Schlechtriem, S. 521 ff, (542 ff, 546, 561 f)。439，Rn. 23.　　[42] MUKo/Westermann, BGB167。 MuKo/Busche, BGB167。 635，Rn. 30 ff, 39。MuKo/Emst, BGB167。 275BGBKE jedoch ein anderes Gesicht als der jetzt geltende 167。439 Abs. 3, S. 232).　　[73] Heinrich, ZGS 2003，253, (258).　　[74] MuKo/Westermann, BGB167。 313 BGB) als das gegeniiber 167。 Bamberger/Roth/Unberath, BGB167。635, Rn. 38.　　[49] MiiKo/Busche, BGB167。439, Rn. 41　　[46] Pfeiffer, ZGS 2002, 217, (218/219).　　[47] Staudinger/Peters, BGB 167。439, Rn. 43.　　[40] MuKo/Westermann, BGB167。 Faust in Faust/Huber, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 12.　　[13] Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen, Rn. 42ff.　　[14] Emmerich, Das Recht der Leistungsstomngen, Rn. 63.　　[15] Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen, Rn. 65.　　[16] MUKo/Emst, BGB167。Canaris, JZ 2004，214。Zimmer, NJW 2002,1，(11/12 sub 3)。　　[3]BTDrucks 14/6040 zu167。法庭上更普遍的做法是，在等價障礙的情形下，以兩個規(guī)則分別對案件作出評估和判斷?！　〉?75條的焦點問題在于如何界定第1款和第2款的范圍。 [74]綜上可知，對不能歸責于債務(wù)人的履行障 礙，在第275條第2款情況下，履行費用以交易價格為限，在第439條的背景下，出賣人的補充履行義務(wù)則以可能的價值減損金額為限。 355 BGB)?！　?三)第439條第3款與第313條、第275條　　由于第439條第3款是特別針對買賣關(guān)系中出賣人的事后補充履行義務(wù)，根據(jù)特別法優(yōu)先的原則，其適用上較第313條為優(yōu)。因為這個學生本人無法修理，而對于本基礎(chǔ)交易關(guān)系(私人買賣)來說， 無法苛求該學生將標的物送去專門的維修工廠?；氐缴厦娴陌咐谝淮萎?shù)亟灰字?，出賣人由于不應由其負責 的盜竊事件而帶來的履行困難，即需要將被盜車輛從摩爾曼斯克(俄羅斯)取回，不再對買受人承擔交付的義務(wù)。但是，如果債務(wù)人為了尋回被盜物，需在報紙上刊登廣告或親自查明，又或是債務(wù)人需將在國外尋得的被盜物運回交易地，這些給付負擔對 于一種原本沒有置辦風險的當?shù)亟灰资穷~外產(chǎn)生的，從而對債務(wù)人而言是不可要求的。這一論證方式是有疑義的，其目的在于縮限第275條第1款履行不 能的適用范圍，使得債務(wù)人的履行義務(wù)不能法定地被免除，從而得以根據(jù)第275條第2款繼續(xù)苛求債務(wù)人的給付努力。與此相對，改訂合同無論是對于債務(wù)人還是債權(quán)人而言都更為合理和有利。又如，有關(guān)當事 人共同動機錯誤的案例，也僅由第313條調(diào)整。當形成第275條第2款意義上的極不相當?shù)年P(guān)系(grobe UnverhaltnismaBigkeit )，同時又不存在重大的情勢變化時，則僅可考慮第275條第2款， [60]一般定義為“事實上的履行不能”(faktische Unmoglichkeit )。Lobinger對此作出的具體建議是：根據(jù)案情，僅在債務(wù)人有義務(wù)排除履行障礙時，才可考慮第275條第2款?！　∷?、規(guī)則之間的交叉與競合關(guān)系　　(一)第313條與第275條第2款　　學說中對275條第1款、第275條第2款、第313條的理解，以及對相關(guān)規(guī)則之間關(guān)系問題的看法，有諸多爭議。根據(jù)第635條，定作人(債 權(quán)人)可請求事后補充履行，但是補充履行方式的選擇權(quán)卻不在債權(quán)人，而在債務(wù)人，即承攬人，后者能夠根據(jù)自己的決定，選擇除去瑕疵或是完成新的工作物。 [41]　　為解釋說明不相當性(UnverhaltnismaBigkeit )，學界對多種關(guān)系進行了比較：所謂完全不相當性(absolute UnverhaltnismaBigkeit )，是對出賣人的必要花費和買受人就補充履行可得利益的比較，而相對不相當性(relative Unverhaltnismal3igkeit )是對由兩種補充履行形式(請求除去瑕疵和請求給付無瑕疵的物)產(chǎn)生的花費進行的比較。 [34]價格風險對出賣人而言意味著，若其 不履行給付，則喪失對待給付，若通過重置、修理獲得貨物價款，則需承擔修理費用損失。給付加重是否合乎或是超出債務(wù)人的義務(wù)范圍，其確認的基準 是合同雙方對義務(wù)承擔的約定。 536 BGB a. F.，167。在債務(wù)人的補充履行義務(wù)不能根據(jù)第275條第1款得以免除的情況下，第439條第3款、第635條第3款始有意義?！　?. Lobinger在其教授資格論文中針對債法現(xiàn)代化法中的第275條，311a條和第313條進行了大量的批判，指責其中存在的價值沖突。Picker認為本交易原是一個沒有置辦風險的當?shù)亟灰祝紤]到尊重當事人的意愿，應免除V的給付義務(wù) [21。Faust進一步提出，應將第275條第1款的主觀履行不能的范圍縮小，這樣不至于剝奪債務(wù)人根據(jù)第275條 第2款和第3款即使在付出過巨履行費用情況下的履約可能性。 [13]但如果給付標的物處于第三人支配下，且該第三人又準備幫助履行，只是債務(wù)人對此需要支付高額費用，則適用第275條第2款，考察債務(wù)人履行給付需 要支出的費用與債權(quán)人的給付利益是否嚴重不成比例。 [7]對此，Canaris舉出一個著名的教學案例，即戒指落人海底，將其取回，“雖然在理 論上可行，但是任何一個理智的債權(quán)人都不會再認真地期待”?！北緱l基于和第439條同樣的原因，與第313條產(chǎn)生法 律適用的問題。在此情況下，買受人的請求權(quán)限于另一事后補充 履行方式?！　”緱l的中心問題在于，什么時候一種情況或當事人的一種設(shè)想能夠成為合同的行為基礎(chǔ)，它們又為何能夠具有此種資質(zhì)?聯(lián)系以往的學說、判例，我們看到，對成為 交易基礎(chǔ)的情勢的認定，未必是基于對一方當事人的評價，更多的是基于法官或律師直接從法律中導出的價值判斷。 (3)由關(guān)聯(lián)法律關(guān)系產(chǎn)生的