掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別與轉(zhuǎn)換及對(duì)訴訟主體的影響(存儲(chǔ)版)
【正文】 的區(qū)別，忽視其轉(zhuǎn)換。丙起訴甲、乙，稱(chēng)乙的收料員丁購(gòu)其水泥若干噸，未付款，因該水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在該案例中，雖然該電視機(jī)不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行為代表公司，故仍應(yīng)認(rèn)定為代理。有些判決認(rèn)定建材已使用于建筑物，只不過(guò)時(shí)由于有個(gè)建筑在那里而帶來(lái)的先入為主罷了。通說(shuō)認(rèn)為：以相對(duì)人對(duì)無(wú)權(quán)代理的發(fā)生無(wú)過(guò)錯(cuò)為表見(jiàn)代理的唯一構(gòu)成要件?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。如不予審核或?qū)徍瞬粐?yán)，輕率地相信代理人有代理權(quán)，則第三人則無(wú)權(quán)主張表見(jiàn)代理，而應(yīng)因自己的過(guò)失承擔(dān)不利的法律后果?！ ?。第二，意思自治原則賦予了當(dāng)事人選擇交易對(duì)象的自由和權(quán)利，因此合同相對(duì)人是當(dāng)事人自己、而不是法院選定的，當(dāng)事人可能不懂代理、合同相對(duì)性等法律概念，但作為其自身利益的最佳判斷者，他不可能不知道他是在和誰(shuí)做生意，應(yīng)當(dāng)知道誰(shuí)欠債誰(shuí)還錢(qián)。理由如下： 第一，交易主體系原告選定，原告應(yīng)當(dāng)最清楚誰(shuí)是債務(wù)人。作為共同被告起訴，將會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系混亂、爭(zhēng)議焦點(diǎn)沖突、庭審層次凌亂。要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，不能以法官的意志取代當(dāng)事人的意思表示。對(duì)于掛靠這種擾亂建筑市場(chǎng)的行為而言，不應(yīng)該、也沒(méi)有必要以對(duì)所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任的方式予以制裁?！ 〗Y(jié)語(yǔ) 也許有觀(guān)點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，離開(kāi)了連帶責(zé)任，債權(quán)人的利益何以能得到保護(hù)，會(huì)不會(huì)放縱掛靠這種行為。審理合同糾紛案件的主要依據(jù)是合同，合同是相對(duì)人之間的合同，其權(quán)利義務(wù)只能約束相對(duì)人，合同法關(guān)于合同相對(duì)性的突破只規(guī)定了四種情況，即代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)和第403條中的介入權(quán)和選擇權(quán)，除此之外，不能任意突破合同相對(duì)性，要以意思表示、而不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向作為判斷合同相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。 第三，原告不先行選擇被告，實(shí)體審理無(wú)法進(jìn)行?！ ¤b于不存在連帶責(zé)任的可能性，因此對(duì)原告的濫訴行為有必要采取一定的遏制措施，以維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的訴訟程序。這在司法實(shí)踐中是非常典型的。這種對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，法院不必、也無(wú)權(quán)干預(yù)。善意是指第三人不知或者不應(yīng)當(dāng)知道代理人所實(shí)施的行為是無(wú)權(quán)代理行為，且第三人的這種不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主觀(guān)上無(wú)過(guò)失。而且該外在的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，事后行為后果被其他當(dāng)事人接受，產(chǎn)生的則是選擇權(quán)問(wèn)題了。對(duì)于建材這種通用物而言，要想提供這樣的證據(jù)，除非是對(duì)締約、交付、使用進(jìn)行全程跟蹤攝影方能獲得。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同相對(duì)人是完全不同的概念，二者之間不存在一一對(duì)映關(guān)系，如以此作為判斷交易主體和訴訟主體的依據(jù)，則難免會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。因此在對(duì)第三人予以救濟(jì)的同時(shí)，也要考慮對(duì)被代理人利益的平衡，關(guān)鍵在于對(duì)“有理由相信”的審查判斷上不能帶有隨意性。其錯(cuò)誤之處在于，未能準(zhǔn)確理解違法之點(diǎn)在哪里，代理行為在何處，導(dǎo)致連帶責(zé)任的外延不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大化，使行為與責(zé)任不相適應(yīng)?！ ∨懦诉B帶責(zé)任后，剩下的選擇就是要么掛靠人承擔(dān)責(zé)任，要么被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中都有可能出現(xiàn)。從實(shí)踐來(lái)看，這些交易不屬于第52條規(guī)定情況的是占大多數(shù)的，即使有無(wú)效的，也是因?yàn)檫`反了第52條的規(guī)定，而不是因?yàn)榻ㄖ贤驋炜繀f(xié)議無(wú)效?！ ?6)代理人知道代理事項(xiàng)違法仍代理，或被代理人知道代理人違法不表示反對(duì)，第三人可以將代理人、被代理人作為共同被告起訴?！ ?2)代理人以自己的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人此時(shí)明知代理關(guān)系存在的，第三人只能起訴被代理人。由于代理是三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在1被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；2雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營(yíng)的后果由借用人自負(fù)；3在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過(guò)完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；4受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；5委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級(jí)。由于該問(wèn)題在實(shí)踐中帶有一定的普遍性，因此有必要從理論上加以澄清，以求該類(lèi)案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。為此我們編發(fā)了這篇稿件，以期引起讀者的關(guān)注與討論。| 緒論 當(dāng)
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