【正文】 具體認定防衛(wèi)是否過當提供一個相對明確的判斷標準 —— 只有造成不應(yīng)有的“重大損害 ”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛(wèi)過當。這里的正在進行，是指行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經(jīng)開始，尚未結(jié)束，正在進行之中。問題在于，無限防衛(wèi)權(quán)只能針對“行兇”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行兇”等暴力行為要構(gòu)成犯罪，其行為人就必須具備刑事責(zé)任能力（含達到刑事責(zé)任年齡）。由于無限防衛(wèi)權(quán)是法律在某種情況下賦予 公民 的特殊的防衛(wèi)權(quán)，因而必須嚴格掌握，以防濫用。 ② [2] 田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢查出版社， 2021 版，第 182— 183 頁。 （ 2）“包容說”，該觀點認為 正當防衛(wèi) 本身包括了適當和過當兩種情形。三是足以制止說。概括而言，大致有三種觀點。 第二，防衛(wèi)強度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強度。已滿 14周歲的不滿 16周歲的人犯 故意殺人 、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應(yīng)當負刑事責(zé)任。這時防衛(wèi)僅表現(xiàn)為結(jié)果過當，而行為不過當。但主觀上存在間接故意和過失，則是可能的。二是防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。因此，對趙 某 的行為應(yīng)按故意傷害罪處理。因此，趙 某 用 刀來自衛(wèi)是在情理之中的。 （三） 法律分 析 筆者同意第四種意見。但是，這一防衛(wèi)行為是過當?shù)摹? （二） 案件中爭議焦點 案件在審理過程中，合議庭對趙 某 犯罪行為的定性產(chǎn)生了四種不同意見。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定的程度上說明了防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)特征。所謂 防衛(wèi)過當 是指正當防衛(wèi)行為超 越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應(yīng)當負刑事責(zé)任的情況。因而 ,正確解決防衛(wèi)過當問題 ,會有利于罪與非罪的界限的劃分 ,打擊犯罪分子 ,保護公共利益和公民的合法權(quán)益 ,維護和鞏固社會主義法制。 2021年 10月 1日 至 10月 20日 完成論文初稿的修改工作，提出修改稿。（ 15） 指導(dǎo)教師情況及語 （ 5） 論文提要 （ 18） 4 畢 業(yè)設(shè)計（論文）指導(dǎo)任務(wù)書 畢業(yè)論文題目： 淺析防衛(wèi)過當 學(xué)生姓名： 黃璽龍 專 業(yè)： 法 學(xué) 指導(dǎo)老師： 張智剛 職 稱： 高 級 講 師 畢業(yè)論文研究的內(nèi)容及要求： 在當前 法制建設(shè)中，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是一對比較矛盾的法律制度，二者相互依存又不相融洽，嚴格區(qū)分正當防衛(wèi) 與防衛(wèi)過當是社會主義法制建設(shè)的基礎(chǔ)項目， 必須堅持以中國特色社會主義理論體系為指導(dǎo)，從實際出發(fā)，循序漸進，統(tǒng)籌兼顧。 第二次指導(dǎo) 指導(dǎo)時間： 2021年 9月 11 日 — 9月 30 日 指導(dǎo)內(nèi)容：要求學(xué)生按照寫作提綱寫出論文的初稿。正當防衛(wèi)案件雖然為數(shù)不多 ,但幾乎每一個正當防衛(wèi)案件都存在爭議 ,不僅是檢察官 ,就是法官對防衛(wèi)過當?shù)恼J定也經(jīng)?！安恢呺H” ,在判決中常常對相似案件防衛(wèi)過當下的罪過形式認定、對“明顯超過必要限度”與“造 成重大損害”之關(guān)系及對“明顯”含義的理解 ,常產(chǎn)生截然不同的意見。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。當小趙頭部受傷倒地，于某、孔某轉(zhuǎn)身離去時，趙 某 突然摸著頭部自言自語地說： “我是不是流血了？”于某、孔某聞聽又返身回來，準備繼續(xù)毆打趙 某 。趙 某 在第二次面臨毆打時，頭部已經(jīng)受傷，其內(nèi)心處于極度恐懼的狀態(tài)。 第三種意見認為，趙 某 的行為應(yīng)定 故意傷害罪 。本案中，于某和孔某對趙 某 實施了毆打行為后準備離去，此時，這一階段的不法侵害已經(jīng)完成。這些刀傷部位均是要害部位，且小趙扎傷于某的三處，明顯力度過強。 （一） 防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)、特征與表現(xiàn)形式 防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應(yīng)當是較輕的 社會危害性 。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑 法規(guī) 定正當防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。首先，對立法關(guān)于防衛(wèi)行為限度與結(jié)果限度的理解應(yīng)是一致的，行為限度是明顯超過必要限度的重大損害行為，結(jié)果限度就應(yīng)是重大損害結(jié)果。 過失防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人應(yīng)當預(yù)見所實施的 防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必需的，可能造成不應(yīng)有的后果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，而實施這種行為，以致發(fā)生這種結(jié)果。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是 犯罪對象 ， 中國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要的損害的正當防衛(wèi)行為。 12 (三） 正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當應(yīng)當如何界定。何謂相適應(yīng) ，即防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果同不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和后果之間要基本相適應(yīng)，才能屬于防衛(wèi)適當。 防衛(wèi)過當 與 正當防衛(wèi) 關(guān)系在法學(xué)界主要存在“轉(zhuǎn)化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。 防衛(wèi)行為與其引起的損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的品質(zhì)， 正當防衛(wèi) 和 防衛(wèi)過當 各自有其獨立的因果關(guān)系。所以說 防衛(wèi)過當 與 正當防衛(wèi) 在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。那么，非受害人是否可以成為無限防衛(wèi)的主體呢？這一點法律沒有做出說明。但如果防衛(wèi)人明知“行兇”等暴力行為的行為人缺乏刑事責(zé)任能力，則不應(yīng)行使無限防衛(wèi)權(quán)，但允許行使一般的正當防衛(wèi)或緊急避險 。從正當防衛(wèi)的理論看，正當防衛(wèi)之所以被立法者視為排除犯罪性的行為，不僅因為正當防衛(wèi)在客觀上保護了 社會 利益，而且因為在主觀上具有制止不法侵害和保護合法權(quán)益的意思，因而正當 防衛(wèi)具有主觀條件的限制。 [3] 張世琦：《中國新刑法 422個罪名例解》，遼寧大學(xué)出版社、人民法院出版社 1996年版，第 359 頁。 修訂后的刑法將防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內(nèi)的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構(gòu)成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛(wèi)權(quán)利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。 （ 4） 時機條件 必須是不法暴力侵害正在進行。 （ 2） 對象條件 必須是針對行兇、殺人、搶劫、強奸、綁 架及其他嚴重危及人身 安全 的暴力犯罪的不法侵害人，這一點毫無疑問。 ① 所謂無限防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些特定情形下采