【正文】 具體認(rèn)定防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)提供一個(gè)相對(duì)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn) —— 只有造成不應(yīng)有的“重大損害 ”，才可認(rèn)定為“明顯超過(guò)必要限度”，也才能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。這里的正在進(jìn)行，是指行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪已經(jīng)開(kāi)始，尚未結(jié)束，正在進(jìn)行之中。問(wèn)題在于，無(wú)限防衛(wèi)權(quán)只能針對(duì)“行兇”等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行兇”等暴力行為要構(gòu)成犯罪，其行為人就必須具備刑事責(zé)任能力（含達(dá)到刑事責(zé)任年齡）。由于無(wú)限防衛(wèi)權(quán)是法律在某種情況下賦予 公民 的特殊的防衛(wèi)權(quán)，因而必須嚴(yán)格掌握，以防濫用。 ② [2] 田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢查出版社， 2021 版，第 182— 183 頁(yè)。 （ 2）“包容說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為 正當(dāng)防衛(wèi) 本身包括了適當(dāng)和過(guò)當(dāng)兩種情形。三是足以制止說(shuō)。概括而言，大致有三種觀點(diǎn)。 第二，防衛(wèi)強(qiáng)度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強(qiáng)度。已滿(mǎn) 14周歲的不滿(mǎn) 16周歲的人犯 故意殺人 、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這時(shí)防衛(wèi)僅表現(xiàn)為結(jié)果過(guò)當(dāng)，而行為不過(guò)當(dāng)。但主觀上存在間接故意和過(guò)失，則是可能的。二是防衛(wèi)行為必須明顯超過(guò)必要限度且造成重大損害。因此，對(duì)趙 某 的行為應(yīng)按故意傷害罪處理。因此，趙 某 用 刀來(lái)自衛(wèi)是在情理之中的。 （三） 法律分 析 筆者同意第四種意見(jiàn)。但是，這一防衛(wèi)行為是過(guò)當(dāng)?shù)摹? （二） 案件中爭(zhēng)議焦點(diǎn) 案件在審理過(guò)程中，合議庭對(duì)趙 某 犯罪行為的定性產(chǎn)生了四種不同意見(jiàn)。所以說(shuō)防衛(wèi)行為具有不正當(dāng)性，這也在一定的程度上說(shuō)明了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征。所謂 防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 是指正當(dāng)防衛(wèi)行為超 越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的情況。因而 ,正確解決防衛(wèi)過(guò)當(dāng)問(wèn)題 ,會(huì)有利于罪與非罪的界限的劃分 ,打擊犯罪分子 ,保護(hù)公共利益和公民的合法權(quán)益 ,維護(hù)和鞏固社會(huì)主義法制。 2021年 10月 1日 至 10月 20日 完成論文初稿的修改工作，提出修改稿。（ 15） 指導(dǎo)教師情況及語(yǔ) （ 5） 論文提要 （ 18） 4 畢 業(yè)設(shè)計(jì)（論文）指導(dǎo)任務(wù)書(shū) 畢業(yè)論文題目： 淺析防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 學(xué)生姓名： 黃璽龍 專(zhuān) 業(yè)： 法 學(xué) 指導(dǎo)老師： 張智剛 職 稱(chēng)： 高 級(jí) 講 師 畢業(yè)論文研究的內(nèi)容及要求： 在當(dāng)前 法制建設(shè)中，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是一對(duì)比較矛盾的法律制度，二者相互依存又不相融洽，嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi) 與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是社會(huì)主義法制建設(shè)的基礎(chǔ)項(xiàng)目， 必須堅(jiān)持以中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系為指導(dǎo)，從實(shí)際出發(fā)，循序漸進(jìn)，統(tǒng)籌兼顧。 第二次指導(dǎo) 指導(dǎo)時(shí)間： 2021年 9月 11 日 — 9月 30 日 指導(dǎo)內(nèi)容：要求學(xué)生按照寫(xiě)作提綱寫(xiě)出論文的初稿。正當(dāng)防衛(wèi)案件雖然為數(shù)不多 ,但幾乎每一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)案件都存在爭(zhēng)議 ,不僅是檢察官 ,就是法官對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定也經(jīng)常“不著邊際” ,在判決中常常對(duì)相似案件防衛(wèi)過(guò)當(dāng)下的罪過(guò)形式認(rèn)定、對(duì)“明顯超過(guò)必要限度”與“造 成重大損害”之關(guān)系及對(duì)“明顯”含義的理解 ,常產(chǎn)生截然不同的意見(jiàn)。其目的是出于反擊和制止正在實(shí)施的不法侵害，這是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那疤釛l件。當(dāng)小趙頭部受傷倒地，于某、孔某轉(zhuǎn)身離去時(shí)，趙 某 突然摸著頭部自言自語(yǔ)地說(shuō)： “我是不是流血了？”于某、孔某聞聽(tīng)又返身回來(lái)，準(zhǔn)備繼續(xù)毆打趙 某 。趙 某 在第二次面臨毆打時(shí)，頭部已經(jīng)受傷，其內(nèi)心處于極度恐懼的狀態(tài)。 第三種意見(jiàn)認(rèn)為，趙 某 的行為應(yīng)定 故意傷害罪 。本案中，于某和孔某對(duì)趙 某 實(shí)施了毆打行為后準(zhǔn)備離去，此時(shí)，這一階段的不法侵害已經(jīng)完成。這些刀傷部位均是要害部位，且小趙扎傷于某的三處，明顯力度過(guò)強(qiáng)。 （一） 防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)、特征與表現(xiàn)形式 防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是較輕的 社會(huì)危害性 。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因?yàn)檫@容易在一定程度上造成刑 法規(guī) 定正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。首先，對(duì)立法關(guān)于防衛(wèi)行為限度與結(jié)果限度的理解應(yīng)是一致的，行為限度是明顯超過(guò)必要限度的重大損害行為，結(jié)果限度就應(yīng)是重大損害結(jié)果。 過(guò)失防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)所實(shí)施的 防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必需的，可能造成不應(yīng)有的后果，由于疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，而實(shí)施這種行為，以致發(fā)生這種結(jié)果。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對(duì)象，又是 犯罪對(duì)象 ， 中國(guó)法律支持對(duì)不法侵害人的某些權(quán)益造成必要的損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為。 12 (三） 正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)如何界定。何謂相適應(yīng) ，即防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果同不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果之間要基本相適應(yīng)，才能屬于防衛(wèi)適當(dāng)。 防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 與 正當(dāng)防衛(wèi) 關(guān)系在法學(xué)界主要存在“轉(zhuǎn)化說(shuō)”、“包容說(shuō)”、“并引說(shuō)”三種觀點(diǎn)。 防衛(wèi)行為與其引起的損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的品質(zhì)， 正當(dāng)防衛(wèi) 和 防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 各自有其獨(dú)立的因果關(guān)系。所以說(shuō) 防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 與 正當(dāng)防衛(wèi) 在主客觀方面都有其各自獨(dú)立的特征，因此我覺(jué)得“并引說(shuō)”觀點(diǎn)更具有說(shuō)服力。那么，非受害人是否可以成為無(wú)限防衛(wèi)的主體呢？這一點(diǎn)法律沒(méi)有做出說(shuō)明。但如果防衛(wèi)人明知“行兇”等暴力行為的行為人缺乏刑事責(zé)任能力，則不應(yīng)行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，但允許行使一般的正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn) 。從正當(dāng)防衛(wèi)的理論看，正當(dāng)防衛(wèi)之所以被立法者視為排除犯罪性的行為，不僅因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)在客觀上保護(hù)了 社會(huì) 利益，而且因?yàn)樵谥饔^上具有制止不法侵害和保護(hù)合法權(quán)益的意思，因而正當(dāng) 防衛(wèi)具有主觀條件的限制。 [3] 張世琦：《中國(guó)新刑法 422個(gè)罪名例解》，遼寧大學(xué)出版社、人民法院出版社 1996年版，第 359 頁(yè)。 修訂后的刑法將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)規(guī)定為“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，意在強(qiáng)化必要限度內(nèi)的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實(shí)踐中對(duì)防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構(gòu)成的羈絆，以鼓勵(lì)廣大公民充分行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)。 （ 4） 時(shí)機(jī)條件 必須是不法暴力侵害正在進(jìn)行。 （ 2） 對(duì)象條件 必須是針對(duì)行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁 架及其他嚴(yán)重危及人身 安全 的暴力犯罪的不法侵害人，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)。 ① 所謂無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些特定情形下采