【正文】 程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對其效力的認定有具體的規(guī)定，一般 來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進行招標而未招標（強制招標項目）或 中標無效的； 根據(jù)《招投標法 》 的規(guī)定，中標無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標人泄露招標情況或標底； 3）第 53 條規(guī)定：投標人器串標或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標人弄虛作假騙取中標； 5）第 55 條規(guī)定：招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判 ； 6）第 57 條規(guī)定：招標人違法確定中標人。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對象指向不同，工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對此并不禁止。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征即“包工不包料”，計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費而不是工程款 。建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求參照合同約定支付相應(yīng)工程價款的，應(yīng)予支持。 （ 6）最后，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同 的，法院可以依法收繳對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益。 具體到建設(shè)工程施工合同當中，合同雙方可以在專用條款中明確約定合同解除的情形，同時 ,示范文本 通用條款第44 條也規(guī)定了合同解除的幾種情形： 附：《建設(shè)工程施工合同（通用條款）》規(guī)定： 23 發(fā)包人承包人協(xié)商一致，可以解除合同。 2）《司法解釋》規(guī)定 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù) ，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二） 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的 ； （三） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。否則 ，一旦條件不成熟或程序有問題，將使雙方，特別是我們施工單位陷入被動，并可能帶來巨大的經(jīng)濟風(fēng)險。 2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)。 2） 其次，就是催告的方式必須可以證明。合同解除后，合同雙方仍 然 存在工程結(jié)算、賠償和其他一些合同義務(wù)的履行問題。 實際損失包括：工地管理費、機械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進退場、搬遷等費用。除此之外，有過錯的一方應(yīng)當賠償因合同解除給對方造成的損失。 當然對于非重大涉外案件，還是由基層法院 30 管轄。 對于合同履行地，最高人民法院的司法解釋進行了詳細的規(guī)定，一般情況下： 1） 因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。 （ 4）協(xié)議管轄 《民事訴訟法》第 25 條對合同糾紛案件規(guī)定了協(xié)議管轄的適用范圍和條件。 對此《仲裁法》第 16條有明確的規(guī)定。 這個規(guī)定明確了兩層含義：一是，建設(shè)工程施工合同屬于普通合同，排除了適用不動產(chǎn)專屬管轄的可能；二是，明確了此類合同的合同履行 地為施工行為地。 爭議管轄的風(fēng)險控制 有了《司法解釋》第 24 條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方就可以在原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、合同標的物所在地 法院選擇約定管轄。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識應(yīng)該說內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。當然很多的觀點還需要進一步的思考，有不對的地方 討論時希望 大家能批評、指正 。施工行為地應(yīng)該是指承包人 投入人力、物力、財力 （如有）的施工過程，因此除了工程所在地外，人力、物力、財力的來源等均可以作為施工行為地。 建設(shè)工程施工合同糾紛管轄 《司法解釋》第 24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。按照《仲裁法》的規(guī)定，當事人達成有效仲裁協(xié)議的，法院對此就不再具有管轄權(quán)了。 （ 3）專屬管轄 所謂專屬管轄，顧名思義就是指對法院規(guī)定的特殊類型的案件，只能由特定的法院管轄。 （ 2）地域管轄 地域管轄的一般原則是，原告就被告 ，即由被告所在地法院管轄。 因為高院只審理在全省范圍內(nèi)有重大影響的案件，而最高院只審理在全國范圍內(nèi)有重大影響的案件或他認為應(yīng)該由他審理的案件，這其實就等于說這兩級法院基本不受理一審案件。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。 （ 2）損失賠償 根據(jù)《合同法》第 97條及《司法解釋》第 10 條第 2 款 的規(guī)定，因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)賠償因此給施工單位造成的損失。 建設(shè)工程施工合同解除后的處理 大家都知道，建設(shè)工程施工合同是一個將人力、物力等要素固化的一個過程，一般恢復(fù)原狀的可能性基本上沒有。在進行催告時，要注意這么兩個環(huán)節(jié)： 1） 首先，催告的內(nèi)容必須明確。 具體到建設(shè)工程施工合同，只有發(fā)包人的違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，承包人無法繼續(xù)履行合同，且合同目的無法實現(xiàn)時，承包人才可以行使合同解除權(quán)。依照《司法解釋》第 9 條的規(guī)定，發(fā)包人不履行附隨義務(wù)的，并且在承包人發(fā)出催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，承包人可以解除合同。不過通用條款的這幾條規(guī)定還是比較簡單，可以說是起到一個指引的作用，具體實踐起來，還是要在專用條款中詳細約定合同解除的條件、解除的程序和 解除 后 的責任的分擔等 問題 ，以免一旦生產(chǎn)糾紛，還是無所適從 。當事人可以約定一方解除合同的條件。 （ 5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯程度賠償對方的相應(yīng)損失。 20 當然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī) 定補辦了手續(xù)，建設(shè)工程施工合同還是會被認定為有效的。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把 柄。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。 和這 一類條款相似的表達形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價格”或“在……情況下，一切損失由承包人負責”等?！边@種條款工程范圍不確定， 招標時設(shè)計圖紙不完備，承包人無法精確計算工程量，也無法預(yù)測物價上漲幅度。我們對比較多見也是比較重要的情形進行了一下總結(jié)，當然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實情況，實際分析 從而預(yù)測一下可能出在的特別問題： 1）項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題； 2）合同單方解除權(quán)的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 6）工程進度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題； 8）合同外工程量的計價原則和簽證程序； 9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法 律責任； 10）工程款結(jié)算的具體程序； 11）工程尾款的回收辦法和保證措施； 12）不同違約責任的量度化問題等。 當然違約條款的約定要看實踐當中我們具體談判的難易程度?！?最高院之所以做出這樣的復(fù)函，是因為示范文本通用條款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。 在適用通用條款的同時，還應(yīng)當注意這么兩個問題： 一是，要約定詳細提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。因此，在總包合同中應(yīng)當將各方責任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。因此對合同外增加的工程量、工程價款的計算方式、支付方式要有明確的約定。 對于有工程預(yù)付款的，一定 要注意準確填寫發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時間或相對時間。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證引起的工 9 程量變化超過一定比例，合同價款應(yīng)當予以相應(yīng)調(diào)整。是固定 總價、固定單價、可調(diào)價還是成本加酬金。對于固定總價的合同，更應(yīng)在確定合同價款時充分考慮各方面的風(fēng)險因素，確保贏利的空間。 還有你比如合同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費用均由承包人自己負擔”，這種提法對承包人就很不利， 在合同實施過程中發(fā)包人很有可能對承包人在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔相應(yīng)的費用。還有，合同中缺少對承包人權(quán)益保護條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費用的索賠權(quán)。我們經(jīng)常見到這樣的合同，專用條款約定的非常簡單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權(quán)利交由雙方在專用條款約定，這樣就導(dǎo)致了合同約 定無所適從，等于沒有約定，一旦生產(chǎn)糾紛，對承包人非常被動。正確的做法是空白的地方要填滿，如果沒有內(nèi)容就用斜線劃掉，或注明“此處空白”、“下文空白”、“以下無內(nèi)容”等字眼。等等。像實踐當中經(jīng)常遇到的黑白合同問題， 簽證索賠 ， 工程造價、結(jié)算風(fēng)險控制，工程分包、掛靠，工期、工程質(zhì)量索賠，墊資風(fēng)險的化解等 一些更為專業(yè)和復(fù)雜的問題 ， 希望在以后的時間里能和大 家做進一步的交流。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識 應(yīng)該說內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。 三、建設(shè)工程施工合同無效及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認定 施工合同無效的處理原則和后果 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng) 的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除的條件 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問題 建設(shè)工程施工合同解除后的處理 五、建設(shè)工程施工合同爭議處理管轄的選擇 管轄概述 建設(shè)工程施工合同糾紛管轄 爭議管轄的風(fēng)險控制