【正文】 如果未按照本判決指定的期間履行給付義務(wù)，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。二是欠條約定的47 000元損失問題，對(duì)原告的該項(xiàng)主張是否成立，主要是看被告謝某某向其出具的欠條是否合法有效，如合法有效，該欠條約定的內(nèi)容應(yīng)視為雙方就建筑工程分包合同不能履行后對(duì)原告所造成的損失賠償達(dá)成的合意。經(jīng)審理查明，2008年12月19日，被告謝某某代表被告興潤長沙分公司與湘潭微龍生態(tài)公園有限公司（以下簡稱微龍公司）簽訂了一份《土方工程施工承包合同》，微龍公司將其開發(fā)的白沙洲人工渠、擋土墻挖渠工程項(xiàng)目土方工程承包給被告興潤長沙分公司，2008年12月20日，被告謝某某代表被告興潤長沙分公司與原告梁某某簽訂了《土方工程施工勞務(wù)承包合同》，將該工程轉(zhuǎn)包給原告，合同約定：由原告以包工包料方式承包上述工程，施工期為2008年7月10日至2008年9月10日，開工日期為2008年12月28日，合同還約定，原告須向被告興潤長沙分公司交納30 000元保證金。然而被告在打下欠條之后，至今沒有履行還款義務(wù)，故提起訴訟，請(qǐng)求判令三被告共同支付原告77 000元并共同承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。法定代表人沈才興，董事長。委托代理人龔興旺，湖南律德律師事務(wù)所律師。如果證據(jù)即能證明合同屬于包工不包料的合同，屬于勞務(wù)分包合同，即能夠證據(jù)作為理由要求適用最高法院司法解釋第7條規(guī)定。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)上述司法解釋第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機(jī)關(guān)作出同樣的收繳處罰。這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條 和《合同法》等規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包和不同的承包人之間；而勞務(wù)分包則發(fā)生在總承包熱病或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)承包人之間。（4）承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包，根據(jù)《建筑法》第29條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，是允許的。勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：其承包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)；承包指向的對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。單項(xiàng)工程（又指工程項(xiàng)目）指建設(shè)工程中由若干個(gè)單位工程組成，有得力設(shè)計(jì)文件，建成后能獨(dú)立發(fā)揮工程效益的工程，如隧道、獨(dú)立大、中橋梁。轉(zhuǎn)包是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓方成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。在勞務(wù)合同合法有效的前提下，廣大的建設(shè)施工企業(yè)必然會(huì)根據(jù)施工實(shí)際拓展各種模式的勞務(wù)合同，以規(guī)避轉(zhuǎn)包或違法分包帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)，《中華人民共和國合同法》第一百二十八條的規(guī)定，判決如下：一、維持本院（2007）商民終字第637號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即駁回韓自祥、趙中田的其他訴訟請(qǐng)求；二、變更第二項(xiàng)為：。季XX并沒有與郭建忠或中建五局簽訂書面施工合同，但作為工程實(shí)際承建人郭建忠不可能不知道季XX作為項(xiàng)目經(jīng)理部聘用的人員而組織人員進(jìn)行施工的原因，并且季XX本人在原審提供書面證言并出庭作證證明其完成的是韓自祥的工程，工程款通過韓自祥進(jìn)行結(jié)算，其在再審出庭作證也沒有推翻其在原審中的證言，仍認(rèn)可是與韓自祥簽訂的合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。申請(qǐng)人郭建忠提供證據(jù)證明部分工程量不是韓自祥完成，這些證據(jù)是原審提供的第二組證據(jù)中的第14份至19份：木門油漆、鋼筋焊接頭、吊頂、內(nèi)墻涂料、不銹鋼扶手、防盜門等，這些工程都是別人干的，是否結(jié)算與韓自祥無關(guān)，是郭建忠用別人干的工程當(dāng)作韓自祥干的工程來抵消應(yīng)支付韓自祥的工程款。四、沒有事實(shí)依據(jù)，二審判決超出了二被申請(qǐng)人的上訴請(qǐng)求范圍。二、在二被申請(qǐng)人不能按照約定進(jìn)行正常施工的情況下，項(xiàng)目部不得不與其他承包人約定施工事項(xiàng)，并與后來的承包人進(jìn)行了結(jié)算，其他承包人完成的工程與二被申請(qǐng)人無關(guān)。中建五局承包工程后，將工程交郭建忠承建，郭建忠借用中建五局的建筑資質(zhì)，違反了《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，郭建忠、中建五局均有過錯(cuò)，中建五局對(duì)本案工程欠款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本院二審認(rèn)為，上訴人中建五局與商丘二高簽訂建設(shè)工程施工合同，承包商丘二高的學(xué)生食堂工程，合同簽訂后，中建五局將該工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局商丘二高項(xiàng)目經(jīng)理部的名義進(jìn)行工程施工，是商丘二高學(xué)生食堂工程的實(shí)際承建人。韓自祥、趙中田與郭建忠之間未簽訂書面合同。韓自祥、趙中田無勞務(wù)分包資質(zhì)，其與中建五局達(dá)成的口頭勞務(wù)分包協(xié)議無效，勞務(wù)費(fèi)只能按韓自祥、趙中田實(shí)際完成的工程量確定勞務(wù)費(fèi)，原審按工程的全部面積計(jì)算勞務(wù)費(fèi)錯(cuò)誤。三、駁回韓自祥、趙中田的其它訴訟請(qǐng)求。睢陽區(qū)人民法院重審認(rèn)為，本案中韓自祥、趙中田到中建五局所承包的工地上分包土建工程，理應(yīng)得到自己的勞動(dòng)報(bào)酬，但因沒有與發(fā)包方訂立書面合同，待工程結(jié)算時(shí)雙方對(duì)價(jià)格問題爭議較大，二人又提供不出客觀的證據(jù)證明其主張，應(yīng)承擔(dān)對(duì)己不利的法律后果，故只能采信中建五局自認(rèn)的陳述材料，即該工程韓自祥、趙中田的勞務(wù)費(fèi)為每平方米9O元。本院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案案由定建設(shè)工程勞務(wù)分包糾紛較妥；認(rèn)定郭建忠借用中建五局的資質(zhì)承建工程的證據(jù)不足；勞務(wù)費(fèi)是按135元”平方或是90元“平方計(jì)算的事實(shí)不清；韓自祥、趙中田不是合伙關(guān)系，而是分別帶領(lǐng)各自的施工隊(duì)施工，應(yīng)將二人的勞務(wù)費(fèi)數(shù)額分別作出決定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：韓自祥，男，1956年12月1日出生，漢族。原審判決符合法定程序。其次、至于王子木提供的21號(hào)24號(hào)井段工程決算單，無論是否存在差價(jià)問題，這與本案沒有什么關(guān)系。因此，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，雙方均符合訴訟主體資格。而上訴人在上訴狀中認(rèn)為“原審判決事實(shí)認(rèn)定不清，導(dǎo)致訴訟主體錯(cuò)誤”的是“上訴人與被上訴人之間不存在任何合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的主要理由，是與本案事實(shí)不符的。審 判 長 劉 勇審 判 員 王 黎審 判 員 王 育 紅二○○九年四月二十九日書 記 員 張 海 霞第二篇：建設(shè)工程分包合同糾紛一案代理詞建設(shè)工程分包合同糾紛一案代理詞審判長、審判員：根據(jù)《中華人民共和國律師法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，北京陳曉瓊律師事務(wù)所接受被上訴人宋士祥的委托，并指派我出庭參加上訴人北京城建安裝工程有限公司與被上訴人宋士祥建設(shè)工程分包合同糾紛一案的訴訟活動(dòng)。本院認(rèn)為，被上訴人與中國建筑七局四公司鄭分第八項(xiàng)目部于2006年9月21日簽訂的《工程勞務(wù)承包合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，為有效合同，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行權(quán)利義務(wù)。二、被告中國建筑第七工程局第四建筑公司于判決生效后十日內(nèi)支付原告質(zhì)保金40000元。委托代理人張伯承，律師事務(wù)所律師。委托代理人鐘劍鋒，男，1957年4月19日出生。雙方還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定，合同簽訂后，原告于當(dāng)日向項(xiàng)目部繳納質(zhì)保金30萬元，并由項(xiàng)目部出具收據(jù)一份，楊陸為收款人，2007年2月13日，被告劉瑞清歸還26萬元，楊陸于同日向原告法定代表人出具欠條一份，載明欠40000元，經(jīng)鑒定原告所承接的軍安名典2號(hào)樓工程施工后可獲利潤150500元。判后，中國建筑第七工程局第四建筑公司不服，以一審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤為由向本院提起上訴，要求撤銷原判。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。由于當(dāng)時(shí)被上訴人宋士祥委托雇傭人員姚士順對(duì)工地進(jìn)行現(xiàn)場管理，在2004年5月，被上訴人宋士祥本著誰負(fù)責(zé)的施工工地誰清欠施工費(fèi)用的管理原則，受雇人員姚士順以其名義就本案事實(shí)向法院提起訴訟。也就是說，不能以被上訴人宋士祥沒有建設(shè)施工資質(zhì)，就否認(rèn)了被上訴人宋士祥實(shí)際施工的事實(shí)，而社會(huì)上那些有施工資質(zhì)的單 位，就以此來認(rèn)定該項(xiàng)目工程是他們施工的。三是這張決算單與本案沒有直接的關(guān)聯(lián)性。原審法院在審理案件中究竟應(yīng)當(dāng)適用什么程序，不是因是否涉及到什么專業(yè)問題，況且本案也不涉及到專業(yè)問題，就是一個(gè)給付工程款普通之訴。委托代理人：孫德申，律師。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。商丘市睢陽區(qū)人民法院于2005年12月1日作出（2005）商睢區(qū)民初字第390號(hào)民事判決，判決：一、被告郭建忠一次性支付原告韓自祥、。韓自祥在施工中中途退場后，由季XX將剩余工程量施工完畢。經(jīng)對(duì)以上的分析，故對(duì)韓自祥、趙中田的部分訴訟請(qǐng)求予以支持。上訴人中建五局上訴稱，韓自祥、趙中田沒有按照與中建五局的約定完成商丘二高學(xué)生食堂的所有施工任務(wù)。被上訴人郭建忠除同意中建五局的上訴請(qǐng)求外，另辯稱，韓自祥、趙中田施工的工程由中建五局承包，并非郭建忠以中建五局的名義施工，勞務(wù)費(fèi)應(yīng)由中建五局支付，郭建忠不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。趙忠田還完成臨建工程500平方米，折款17500元；塔吊長度不夠，增加工程量1250平方米，折款25000元；圍墻800米，折款1600元；，折款23175元。郭建忠承建的商丘二高食堂工程的建筑面積是9612平方米。中建五局、郭建忠申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，一、商丘市第二高級(jí)中學(xué)學(xué)生食堂是申請(qǐng)人中國第五建設(shè)工程局承建，申請(qǐng)人郭建忠是該工程項(xiàng)目部副經(jīng)理，原判決認(rèn)定郭建忠是該工程的實(shí)際承建人是錯(cuò)誤的。三、二被申請(qǐng)人沒有從事建筑工程勞務(wù)分包的資質(zhì)，其與申請(qǐng)人達(dá)成的口頭建設(shè)工程勞務(wù)分包合同是無效的。二、雙方都認(rèn)可該工程總面積是961?3，該工程除水、電、裝飾、門窗外，只有韓自祥、趙中田承包，韓自祥退出后由季XX接著施工，原審中季XX明確表示其承包的是韓自祥的工程，期工程款通過韓自祥結(jié)算。本院再審查明，再審認(rèn)定的事實(shí)與本院（2007）商民終字第637號(hào)民事判決認(rèn)定的事實(shí)相同。關(guān)于申請(qǐng)?jiān)賹徣朔Q季XX并未完成韓自祥剩余全部工程量及已向季XX結(jié)算工程款問題。關(guān)于工程款、零工等結(jié)