有限合伙企業(yè)的普通合伙人是否應(yīng)將有限合伙企業(yè)納入合并范圍、項目公司在項目建設(shè)期間的合并問題-免費閱讀
【正文】 土地管理法第六十三條的立法目的并非禁止農(nóng)民集體土地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)的行為，而是為了防止在農(nóng)民集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)以土地流轉(zhuǎn)的形式將農(nóng)用地非法變更為建設(shè)用地的現(xiàn)象，以貫徹維護我國土地用途管制制度及耕地保護制度的立法目的。依據(jù)土地管理法第十一條第二款的規(guī)定，集體建設(shè)用地也可表述為“非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地”。第二種意見認為，該租賃合同屬集體建設(shè)土地租賃合同，該租賃合同并未違法土地管理法第六十三條的規(guī)定，屬有效合同。按照侵權(quán)責任法第四條、公司法第二百一十五條之規(guī)定，在同一行為同時導致民事責任與行政責任時，民事賠償責任優(yōu)先。否定公司獨立法人地位，應(yīng)當由債權(quán)人進行舉證。一種意見認為，三股東應(yīng)當對于公司債務(wù)在減資的范圍內(nèi)承擔連帶清償責任。類推適用該款規(guī)定，筆者認為，未通知債權(quán)人即減資的行為，符合第三人侵害債權(quán)理論的構(gòu)成要件，公司股東應(yīng)當對公司債權(quán)人承擔相應(yīng)的民事責任。未通知債權(quán)人即減資的行為，損害的是特定債權(quán)人的利益，一般與國家利益、社會公共利益無涉，對行為本身無需進行否定性評價，重點是對行為的后果作出妥當安排。就法律行為的構(gòu)成而言，完整的減資行為包括減資的目的、數(shù)額、形式等(目的意思)，明確的追求公司注冊資本變更的意思(效果意思)，并將此意思表示于外(表示行為)。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理后，認為一審判決天津鴻錫公司向五礦公司償付貨款及利息并無不當，但一審判決冀書春對天津鴻錫公司對五礦公司的債務(wù)承擔清償責任，無法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。故冀書春、冀書文、顧令杰應(yīng)在冀書春減少注冊資本的范圍內(nèi)，對天津鴻錫公司無法償還五礦公司的債務(wù)承擔賠償責任，對于三股東冀書春、冀書文、顧令杰關(guān)于公司股東對公司債務(wù)承擔有限責任，即以各股東的出資額為限對公司承擔責任，不同意對五礦公司的債務(wù)承擔責任的辯稱意見，因三股東本身存在著該院前已述及的明知公司對五礦公司存在大額債務(wù)未償還的事實，而仍然同意股東減少注冊資本金，必然影響到公司的償債能力；并且，在整個減資過程中，采用了隱瞞事實的手段；并具有故意不通知五礦公司的行為，以上行為都直接導致了天津鴻錫公司現(xiàn)在無法全部償還所欠五礦公司債務(wù)的結(jié)果的發(fā)生，因此，三股東的侵害行為與五礦公司的損失的發(fā)生存在因果關(guān)系，該關(guān)系屬一般意義上的普通侵權(quán)之債，而不屬于公司法中所規(guī)定的公司股東有限責任的范疇。天津鴻錫公司在2006年1月20日召開減資的股東會時，其公司和全體股東均明知對五礦公司在2005年起即對天津鴻錫公司所具有大額債務(wù)未付清，而在本公司的注冊資本僅有350萬元的情況下，仍然通過股東會決議減少公司的注冊資本，本身即具有逃避公司債務(wù)的惡意。在天津鴻錫公司所提交的驗資報告中，未包含編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。減少的注冊資本250萬元由天津鴻錫公司以現(xiàn)款及其在北京的房產(chǎn)支付。原審被告：天津鴻錫商貿(mào)有限公司(以下簡稱天津鴻錫公司)、冀書文、顧令杰。法律之所以允許有限公司成為有限合伙企業(yè)的普通合伙人，是因為在有限合伙企業(yè)（特別是基金企業(yè)）中，普通合伙人通常為執(zhí)行合伙人，不僅需要專業(yè)知識和經(jīng)驗，還需要完善的內(nèi)部治理、業(yè)務(wù)流程和風險防控體系，這些要求是個人難以具備的，普通合伙人為專業(yè)機構(gòu)且對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任，這樣有限合伙人才放心、放手讓普通合伙人管理合伙事務(wù)?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。針對該案例本身，絕大多數(shù)與會代表認為，本案例的背景情況尚缺少一些重要信息，需要進一步了解甲、乙雙方以設(shè)立項目公司的形式開展業(yè)務(wù)活動的目的和商業(yè)實質(zhì)、項目公司在建造過程中出現(xiàn)糾紛時甲乙雙方的協(xié)商機制以及甲乙雙方和項目公司就該大型資產(chǎn)建設(shè)所簽署的相關(guān)合同的主體關(guān)系。項目竣工后，甲方有權(quán)將其持有的52%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，甲方向乙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格為股份原出資額及按照同期貸款基準利率計算的利息，且不高于評估價格。項目建設(shè)期內(nèi)，甲方向項目公司A提供工程總承包服務(wù)，總承包服務(wù)含有一定的利潤。本案例中，有限合伙企業(yè)未發(fā)生違約情況下的日常管理事務(wù)不會對其回報產(chǎn)生重要影響，并非相關(guān)活動；在違約事件發(fā)生時如何處置抵押資產(chǎn)對合伙企業(yè)的回報將產(chǎn)生重大影響，因此是其相關(guān)活動。一般認為，“30%”這一比例本身較難證明普通合伙人(A公司)承擔了合伙企業(yè)大部分的風險。綜合計算，A公司在不發(fā)生違約的情況下預期可從有限合伙企業(yè)的全部凈收益中獲取超過30%的分配比例。根據(jù)有限合伙企業(yè)的合同，有限合伙企業(yè)的資金全部用于對C公司的委托貸款，委托貸款收益全部按規(guī)定的分配比例和分配時間予以分配，委托貸款到期后必須按期收回本金并按規(guī)定的優(yōu)先順序分配給有限合伙人和普通合伙人，有限合伙企業(yè)不得對外提供擔保。有限合伙企業(yè)只有一個普通合伙人（即A公司，%）和一個有限合伙人（一家信托投資公司B公司）。A公司的母公司同時擔任信托計劃的財務(wù)顧問并收取顧問費。A公司及其母公司的收益來自作為信托產(chǎn)品普通受益人的收益分配、作為普通合伙人的收益分配、作為執(zhí)行事務(wù)合伙人收取的管理費、作為信托產(chǎn)品財務(wù)顧問收取的顧問費等。因此，仍需進一步了解和分析有限合伙人(B信托公司)的投資人所持權(quán)益的組成情況，尤其是了解次級受益人持有權(quán)益的份額以及次級受益人參與該合伙企業(yè)的商業(yè)目的。因此，絕大多數(shù)與會代表認為也可以借鑒IFRS 10的思路開展分析。然而，大部分與會代表還提出，除就預期收益率進行分析之外，還應(yīng)結(jié)合違約概率，測算發(fā)生違約情況時的風險敞口，以進一步就回報的總體可變性進行分析。建設(shè)期內(nèi)，項目公司A的經(jīng)營財務(wù)決策均由甲方?jīng)Q定，受甲方控制。討論結(jié)果：部分與會代表表示，曾經(jīng)在實務(wù)中觀察到一些類似的典型案例，在這些典型案例中，項目公司往往作為甲公司業(yè)務(wù)的延伸，交易安排的實質(zhì)是甲公司為乙公司提供建造服務(wù)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任?！豆痉ā?、《合伙企業(yè)法》都是全國人大常委會修訂，《合伙企業(yè)法》后于《公司法》頒布并實施，按照新法優(yōu)于舊法的一般法律適用原則，《合伙企業(yè)法》實際上是對《公司法》上述規(guī)定的補充，因此根據(jù)《公司法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司之外的有限責任公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。有限責任公司減資違反通知義務(wù)與股東責任承擔裁判要旨：有限責任公司未按照公司法第一百七十八條之規(guī)定通知債權(quán)人即減少注冊資本的，公司債權(quán)人可以請求股東在收回出資的范圍內(nèi)對減資前的公司債務(wù)承擔補充賠償責任。在欠款確認書發(fā)出后，天津鴻錫公司仍未向五礦公司支付任何款項。天津鴻錫公司已將相應(yīng)的房產(chǎn)和現(xiàn)款退給冀書春。對于五礦公司要求天津鴻錫公司給付貨款及利息的請求，應(yīng)予支持。股東冀書春的減資行為導致了現(xiàn)在天津鴻錫公司無法償還五礦公司巨額債務(wù)。
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