【正文】 （二）法案起草權(quán)法案起草，是特定的機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人在一定的立法目的指導(dǎo)下，擬定法規(guī)草案的過(guò)程 有學(xué)者認(rèn)為，從法案的構(gòu)成看，法案起草可以有三種含義：（1）指對(duì)法案的起草，即對(duì)提交審議的立法提（動(dòng)）議的起草。這包括兩類特殊的主體：一個(gè)代表團(tuán)以及30名以上的代表聯(lián)名。立法提案權(quán)是一項(xiàng)重要的立法權(quán)能。交付農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)審議的62件；交付財(cái)經(jīng)委員會(huì)審議的46件；交付法律委員會(huì)審議的46件；交付環(huán)境與資源保護(hù)委員會(huì)審議的45件；可見(jiàn)從制度設(shè)計(jì)上，只是將全國(guó)人大專門委員會(huì)設(shè)定為輔助工作機(jī)構(gòu)，它沒(méi)有獨(dú)立的立法權(quán)。立法權(quán)能可以為立法主體完全享有，也可以只享有一部分另外一部分為非立法權(quán)主體享有?！? 郭道暉總主編：《當(dāng)代中國(guó)立法》，中國(guó)民主法制出版社1998年版，第37頁(yè)。到底是什么樣的因素促成了全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)立法的高效率？其中非常重要的因素就是全國(guó)人大專門委員會(huì)的作用?！耙辉庇羞@樣的基本含義：一是全國(guó)人民代表大會(huì)是最高立法機(jī)關(guān)，它有權(quán)制定國(guó)家的根本大法——憲法，國(guó)家基本法律的制定權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)，沒(méi)有任何其他立法權(quán)力會(huì)超越全國(guó)人大的立法權(quán)，其他立法權(quán)力都具有派生性；二是遵循法制統(tǒng)一的原則，法律統(tǒng)一的根本依據(jù)是憲法，憲法是其他立法主體的立法的根本依據(jù)。（參見(jiàn)劉升平：《當(dāng)代中國(guó)立法體制研究》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第102105頁(yè)。第五、根據(jù)立法主體是否存在等級(jí)關(guān)系以及法律效力的范圍可將立法體制分為一級(jí)立法體制、兩級(jí)立法體制和多級(jí)立法體制。要解決不同立法主體行使立法權(quán)力的范圍，怎樣合理劃分不同立法主體的權(quán)力界限問(wèn)題。狹義的立法體制包括議會(huì)立法權(quán)、委任立法權(quán)、地方立法權(quán)、司法立法權(quán)以及各自的權(quán)限。）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為立法體制是由立法權(quán)限劃分和有權(quán)立法的國(guó)家機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的制度體系，核心是立法權(quán)限的劃分。思考題 1．立法的概念和特征。（關(guān)于立法聽(tīng)證程序諸多問(wèn)題參看汪全勝著：《立法聽(tīng)證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版。在我國(guó)現(xiàn)階段中，不論是中央立法還是地方立法，不論是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法還是行政機(jī)關(guān)的立法，基本程序都不能違背。不僅如此，《立法法》還規(guī)定了不同立法主體公布其制定的規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)文本，如公布法律的標(biāo)準(zhǔn)文本是全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)公報(bào)、公布行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)文本是國(guó)務(wù)院公報(bào)、公布地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的標(biāo)準(zhǔn)文本是同級(jí)地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)、公布部門規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是國(guó)務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)、公布地方政府規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是地方人民政府公報(bào)等。以全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)立法為例?！读⒎ǚā返谝淮螌?duì)授權(quán)立法權(quán)作了較為原則規(guī)定，填補(bǔ)法律規(guī)定的空白?！读⒎ǚā逢P(guān)于立法職權(quán)的規(guī)定較以前有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定有所完善，具體表現(xiàn)在：其一、確立了法律保留原則。第二、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的制衡機(jī)關(guān)或下屬機(jī)關(guān)?！读⒎ǚā烦雠_(tái)之后，第一次對(duì)授權(quán)立法進(jìn)行了規(guī)制，但是這種規(guī)范還是非常原則，只是以下幾個(gè)方面：只規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)第8條規(guī)定的國(guó)家專有立法權(quán)的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外；對(duì)授權(quán)決定、被授權(quán)主體作了初步規(guī)定。因此，部門規(guī)章的立法主體包括國(guó)務(wù)院的部、委、局以及具備行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行立法實(shí)踐已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。關(guān)于國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)能否作為部門規(guī)章的制定主體，在《立法法》通過(guò)之前有兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。但在任何社會(huì)、任何國(guó)家，立法權(quán)的主體總是限定的，只能屬于特定的主體。六、立法的基本特征立法是一種國(guó)家行為，是體現(xiàn)國(guó)家意志的行為，世界許多國(guó)家對(duì)立法行為進(jìn)行法律規(guī)制，這是立法法治化的一種表現(xiàn)?！爸劣诜ǖ摹朴啞谶^(guò)去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，諸如制訂條例、章程、綱要、規(guī)劃、計(jì)劃等文件時(shí)使用；而‘?dāng)M定’或者‘?dāng)M訂’一詞主要表示制作未經(jīng)批準(zhǔn)前的法律或者非法律文件，它在多數(shù)情況下是可以變動(dòng)的，諸如擬訂法律草案、規(guī)劃之類的文件等?！保▍⒁?jiàn)陳業(yè)精：《社會(huì)主義法的制定》，載于孫國(guó)華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年版，第239頁(yè)。1990年4月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。涉及到其他一些規(guī)范性文件，例如政府機(jī)關(guān)制訂的“其他規(guī)范性文件”的活動(dòng)，就不是立法活動(dòng)。但這并不能推翻“憲法是法”這一顛撲不破的真理。 近些年來(lái)，有學(xué)者對(duì)法的基本特征提出了進(jìn)一步完善的觀點(diǎn)，認(rèn)為法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一個(gè)方面就是：法是司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會(huì)規(guī)范，并且認(rèn)為，能否作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，是衡量一種社會(huì)規(guī)范是否屬于法的范疇的一個(gè)重要標(biāo)志?！保▍⒁?jiàn)《中國(guó)大百科全書）（參見(jiàn)[古希臘] 亞里士多德著《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第138頁(yè)。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。探討“法”的概念問(wèn)題一直伴隨著人類發(fā)展的歷史，古今中外，有很多思想流派、思想家對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出了不同的回答。） 第五種觀點(diǎn)認(rèn)為：立法是最高權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)，依據(jù)法定權(quán)限和程序，制定、修改和廢止法律這種特定的規(guī)范性文件的活動(dòng)。）；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“立法通常指國(guó)家立法機(jī)關(guān)按照立法程序制定、修改或廢止法律的活動(dòng)。認(rèn)為立法是制定和變動(dòng)法的規(guī)范因而有別于司法和行政的活動(dòng)，同時(shí)又是這種活動(dòng)的結(jié)果，而這種結(jié)果又與司法決定不同。參見(jiàn)《牛津法律大辭典》（The Oxford Companion To Law, by David ）中文版，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第547頁(yè)。律書》：“王者制事立法”；《漢書第三章 立法概念 一、立法概念概述1 （一）“立法”一詞在中國(guó)古代文獻(xiàn)中的運(yùn)用立法一詞在中國(guó)很早就出現(xiàn)，就學(xué)者們考察的文獻(xiàn)，就有以下方面：鄧析：“立法而行私，與法爭(zhēng)，其私也甚于無(wú)法。注重立法的科學(xué)性，有助于提高立法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家需要的良法、益法。就是由法案的起草或者審議機(jī)關(guān)組織人員到基層進(jìn)行調(diào)查，直接了解基層的情況和聽(tīng)取基層的意見(jiàn)；其四、列席與旁聽(tīng)。一旦代表不能忠實(shí)地履行自己的職責(zé)，有悖民意，在法定條件和程序下，人民就可以罷免他們。但代議制民主是不得已而為之的民主，是無(wú)奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最終形式。再次，在不同位階的法律淵源中（如法律和地方性法規(guī)之間），在同一位階的法律淵源中（如地方性法規(guī)之間）和同一個(gè)法律文件中，規(guī)范性法律文件不得相互抵觸。任何一項(xiàng)法案的出臺(tái)都必須經(jīng)過(guò)這四個(gè)環(huán)節(jié)。一方面，改革開放的成果需要不斷地通過(guò)立法來(lái)確定與鞏固下來(lái)，為改革開放的不斷深入提供法律保障；另一方面，改革開放的不斷發(fā)展，各方面的社會(huì)生活發(fā)生了重大而深刻的變化，產(chǎn)生的大量的、新型的社會(huì)關(guān)系需要通過(guò)法律來(lái)加以調(diào)整，提出了立法的新任務(wù)，促進(jìn)法律體系的完善。該通知規(guī)定：“從審判實(shí)踐看，下位法不符合上位法的常見(jiàn)情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長(zhǎng)上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。憲法是其他法律、法規(guī)制定的根據(jù)，是判斷其他法律、法規(guī)效力的根本標(biāo)準(zhǔn)。第四條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。當(dāng)代中國(guó)立法的基本原則可以分為總的基本原則和各種立法活動(dòng)所要堅(jiān)持的具體原則與特殊原則。世界上許多國(guó)家的立法實(shí)際生活表明它們的立法基本原則通常主要是以觀念形態(tài)對(duì)立法發(fā)揮作用的。立法指導(dǎo)思想和基本原則 （一）立法指導(dǎo)思想是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要的理論根據(jù)，是為立法活動(dòng)指明方向的理性認(rèn)識(shí)。（二） 立法指導(dǎo)思想和基本原則的多樣性 立法指導(dǎo)思想有：總的指導(dǎo)思想；基本指導(dǎo)思想和階段指導(dǎo)思想； 立法的基本原則：法治、民主、科學(xué) 第二節(jié) 我國(guó)立法的指導(dǎo)思想 一、立法指導(dǎo)思想的表述 二、我國(guó)立法的指導(dǎo)思想 第三節(jié) 我國(guó)立法的基本原則 一、合憲原則 二、法治原則 （一）立法權(quán)力法制化 （二）立法程序法定化 （三）立法內(nèi)容合法化 三、民主原則 （一）立法主體的廣泛性 （二）立法內(nèi)容的平等性 （三）立法過(guò)程的程序性 四、科學(xué)原則 （一）堅(jiān)持科學(xué)的立法觀 （二）建立科學(xué)的立法體制 （三）建立科學(xué)的立法程序 （四）使立法技術(shù)科學(xué)化一、1。1教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)：立法學(xué)的研究對(duì)象；立法思想的一般發(fā)展。（三） 立法學(xué)的研究范圍：立法史學(xué)、比較立法學(xué)、西方立法學(xué)、立法制度學(xué)、立法原理、立法技術(shù)學(xué)（四）立法學(xué)的學(xué)科體系：立法制度、立法原理與立法技術(shù) 二、立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系1 （一） 立法學(xué)與法學(xué)及其分支學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與法理學(xué)； 立法學(xué)與憲法學(xué)；（二） 立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與社會(huì)學(xué)；立法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué) 第二節(jié) 馬克思主義立法理論 一、立法思想的一般發(fā)展1 （一） 中國(guó)立法思想的一般發(fā)展：先秦法家之思想； （二）西方立法思想的一般發(fā)展1西方亞里士多德、羅馬五大法學(xué)家、近代啟蒙思想家： 二、馬克思主義立法理論1 （一）立法為物質(zhì)生活條件所制約1 （二）立法受上層建筑因素影響1 （三）立法須遵循特定規(guī)律和要求1 （四）立法應(yīng)借鑒國(guó)外和歷史的經(jīng)驗(yàn)1 第三節(jié) 立法學(xué)的研究方法和意義 （1學(xué)時(shí)）1 一、立法學(xué)研究方法1 （一）哲學(xué)方法論意義的方法1 （二）綜合研究方法1 （三）具體研究方法1 二、立法學(xué)研究的意義1 （一）對(duì)于立法的意義1 （二）對(duì)于法制系統(tǒng)的意義1（三）對(duì)于法學(xué)發(fā)展的意義1思考題 ，范圍、重點(diǎn)和學(xué)科體系。它反映立法主體根據(jù)什么思想、理論方法和立什么樣的法，是執(zhí)政者法的意識(shí)在立法上的集中體現(xiàn)。形式 （1）專門的立法原理著述或立法學(xué)原理著述 （2）總論性或綜合性立法學(xué)著述中闡述的立法原理 （3）關(guān)于立法制度的著述中闡述的立法原理 （4）關(guān)于立法技術(shù)的著述中闡述的立法原理 （5）關(guān)于立法思想的著述中闡述的立法原理 （6）其他立法學(xué)著述或法學(xué)著述中闡述的立法原理 各種主體立法，如議會(huì)立法、政府立法的基本原則 2000年3月通過(guò)的《立法法》實(shí)現(xiàn)了立法基本原則由觀念形態(tài)向法定制度形態(tài)的正式轉(zhuǎn)變?！读⒎ǚā房倓t中第三、四、五、六條分別規(guī)定了立法憲法原則、法治原則、民主原則與科學(xué)原則。”這是立法的科學(xué)原則。”什么是“相抵觸”，有學(xué)者認(rèn)為 參見(jiàn)劉莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第6869頁(yè)。其二、現(xiàn)階段的立法仍然堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則為根本的指導(dǎo)原則。不僅如此，不同立法主體立法行使的權(quán)限也由法律法規(guī)明確規(guī)定下來(lái)，各立法主體在自己的權(quán)限范圍行使職權(quán)，不得超越職權(quán)或怠于行使自己的職權(quán)。就是說(shuō)，一切法律、法規(guī)、規(guī)范性法律文件以及非規(guī)范性法律文件的制定，必須符合憲法的規(guī)定或者不違背憲法的規(guī)定。我們不能想象人民無(wú)休止地開大會(huì)來(lái)討論公共事務(wù)，并且我們也很容易看出，人民若是因此而建立起來(lái)各種機(jī)構(gòu)，就不會(huì)不引起行政形式的轉(zhuǎn)變。因此在代議制民主條件下間接立法是占主導(dǎo)地位的。這些形式一般有：其一、立法座談會(huì)。就是立法主體在立法程序中設(shè)定的，在進(jìn)行有關(guān)涉及到公民、法人或其他組織的權(quán)益的立法時(shí)，給予利害關(guān)系人發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，對(duì)法案所涉及之特定事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證與辯駁。一個(gè)國(guó)家的立法體制受制于該國(guó)家的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。議兵》；韓非子：“夫立法令者，以廢私也?！杜＝蚍纱筠o典》對(duì)Legislation一詞的解釋是：指通過(guò)具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機(jī)構(gòu)的意志制定或修改法律的過(guò)程。周旺生教授對(duì)西方學(xué)者關(guān)于“立法”一詞的界說(shuō)作了一下總結(jié)：第一、過(guò)程、結(jié)果兩義說(shuō)。）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為立法是指：“國(guó)家機(jī)關(guān)依照其職權(quán)范圍通過(guò)一定程序制定（包括修改或廢止）法律規(guī)范的法動(dòng)，既包括擁有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，也包括被授權(quán)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)制定從屬于法律的規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。）第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為“立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動(dòng)?；卮疬@個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)“立法”概念之“立”作出解釋。七臣七主》）；“法者，國(guó)之權(quán)衡也”（《商君書”（西方法律思想史編寫組編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第23頁(yè)。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性?！保▍⒁?jiàn)孫國(guó)華主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第7980頁(yè)。（參看王磊著：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第147153頁(yè)。根據(jù)我國(guó)2000年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，我們所講的“法”的具體形式包括：全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制訂的法律；國(guó)務(wù)院制訂的行政法規(guī)；國(guó)務(wù)院各部、委、局、直屬機(jī)構(gòu)制訂的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及較大的市（根據(jù)《立法法》第63條第四款的規(guī)定，較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府的所在地的市，經(jīng)濟(jì)特