【正文】 　　[75] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。”(見鄭玉波著：《民法總則》，三民書局1979年版，第129頁。)也有翻譯成“董事會于裁判上及裁判外，代表社團，有法定代理人之地位。我國民法雖無明文規(guī)定，但既采法人實在說，則法人之有行為能力，是不待言?！?鄭玉波著：《民法總論》，三民書局1979年版，第134頁)有學者認為：“法人有無行為能力，因?qū)τ诜ㄈ吮举|(zhì)所采之學說而不同?！　66] 同注11?！　58] 參見R?E?G?佩林斯、A?杰弗里斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版。　　[50] 任爾昕、王肅元：《我國法人民事責任制度之檢討》，載《政法論壇》2002年第2期，第52頁。　　而我國《民法通則》雖對法人機關(guān)采取了法定代表人的詞語，但是實際上是采納的機構(gòu)說，即法人機關(guān)原則上與法人是一體的關(guān)系，在職務(wù)范圍內(nèi)法人機關(guān)的行為，無論是法律行為還是事實行為，一律被視為法人的自身行為，不發(fā)生代理人與被代理人之間的關(guān)系?！度鹗棵穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人依據(jù)法律或章程設(shè)立必要的機關(guān)后，即取得行為能力。在責任行為領(lǐng)域，采納機構(gòu)說。代表權(quán)的范圍可通過章程進行限制，其作用可對抗第三人。　　代理說和機構(gòu)說之爭，如同擬制說與實在說之爭一樣，看似是學理之爭，但其背后蘊藏的深意，會成為很多現(xiàn)實問題的出發(fā)點。因此，設(shè)計法人是否具有責任能力，其必要性在于是否有利于促進法人價值的合理發(fā)揮。意思能力是行為能力存在的基礎(chǔ)，也是責任能力發(fā)生的基準。在責任能力方面，法人具有責任能力，是指法人得對其機關(guān)的不法行為自行承擔責任。由此可見，無論是法人本質(zhì)之爭還是法人機關(guān)與法人關(guān)系之爭，最終任何一種學說都沒有得到完全地貫徹。這里涉及的并非代表某一個自成一體的人。代理說根源于對法人本質(zhì)的認識，其理論基礎(chǔ)是擬制說。代表人為法人之機關(guān)，法人與代表人居于同一人格之內(nèi)，雖名二而實一，不存在兩個主體。法人機關(guān)對于法人意義重大，法人要實現(xiàn)其目的事業(yè)，必須依賴于法人機關(guān)，只有通過機關(guān)，法人才能成為法律上組合的整體，形成其統(tǒng)一的團體意思，參與法律交往。但是，對于私法人而言，它的整體領(lǐng)域應當屬于私的范疇，其權(quán)利屬于私權(quán)，更多的應該體現(xiàn)意思自治。社團法人一般是通過章程事先對將來可能發(fā)生的事項作出規(guī)定。監(jiān)察機構(gòu)是法人及其全體成員和工作人員利益的代表，在我國，一定意義上也是國家公共利益的代表。在多數(shù)情況下，財團的法人機關(guān)也應依據(jù)民主原則處理各項事務(wù)，以貫徹已與設(shè)立人本人意志分離的團體意思。從哲學上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)上的，從經(jīng)濟學上看，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟的客觀要求，根據(jù)自由經(jīng)濟理論，民事主體的自由競爭自發(fā)性地維護著私人所有權(quán)和社會經(jīng)濟之間的平衡?！　∷?、法人組織結(jié)構(gòu)?意思形成與內(nèi)部關(guān)系　　我國學者一般認為，法人的構(gòu)成要素有兩個：一是一定數(shù)量的自然人，二是特定的財產(chǎn)。因為合伙還不能包容所有法人之外的組織形式，這些組織形式中還應包括設(shè)立中的法人、法人的分支機構(gòu)等。這在當時是適合我國社會經(jīng)濟發(fā)展的，但在我國已建立社會主義市場經(jīng)濟體制，相關(guān)商業(yè)組織立法已較為完善的情況下，再規(guī)定“兩戶”已不合時宜。上述立法模式可能是一種較好的構(gòu)想，但它與我國的立法實際和司法實踐距離較遠。社會經(jīng)濟的發(fā)展會促使人們創(chuàng)造出各種各樣的組織體形式，實際上每一種組織體在被法律賦予主體地位之前，在實踐中都早已被采用了，法律通常只是對這些實踐經(jīng)驗的總結(jié)。在這里，我們應該注意到，我國民法理論強調(diào)將法人成員有限責任作為法人的特征，這主要是對對企業(yè)法人的認識為基礎(chǔ)的，但法人除了企業(yè)法人之外還有大量的公法人或準公法人，這些法人如果按照其創(chuàng)立人和成員只承擔有限責任的規(guī)則，即在其預算或現(xiàn)有使用的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔債務(wù)責任，這與法理和社會主義國家的基本理念是矛盾的，所以我同意這樣的意見，公法人國家機關(guān)應對自己的債務(wù)承擔無限責任[61]。關(guān)于合伙的財產(chǎn)，第203條規(guī)定，合伙所獲取的是合伙的財產(chǎn)，而不是合伙人個人的財產(chǎn)。”但詹姆斯未及完成該項立法而去世。對于保證公司而言，其股東的責任以他們已作出的保證在公司歇業(yè)時向公司承擔提供資產(chǎn)的數(shù)額為限。從這一系列的立法與司法判例可以推斷出“在德國無限公司、兩合公司與經(jīng)營營利性企業(yè)的民法上合伙最終都應當作為法人來理解”，與此相適應“法人以其自身財產(chǎn)承擔有限責任不應是法人概念之標志。這就表明了德國法中是允許部分成員承擔無限責任的法人形式存在的?！兑獯罄穹ǖ洹吩诘诙幍诙隆胺ㄈ恕敝幸?guī)定法人包括公司與合伙，并在第五編第五章“公司(合伙)”中對公司、合伙的各種組織形式作了具體規(guī)定?！　∏疤K聯(lián)1922年民法典第19條規(guī)定，國有企業(yè)為國庫無關(guān)的法人，以其可自由支配的財產(chǎn)承擔民事責任。如《法國商法典》規(guī)定了股份有限公司制度，從而也就確認了股東的有限責任，但并不否認其他責任形式的商業(yè)組織的主體地位，在同一部商法典中也確認了無限公司和兩合公司的主體地位。但更多的學者對此表示反對，因為諸多中世紀早期以羅馬法為藍本的法律制度體系中，法人成員直接及非直接的責任仍是普遍的現(xiàn)象。在德國，也有學者認為：“由于法人的概念通過權(quán)利能力確定，所以所有具有權(quán)利能力的社會組織均被承認為法人，特別是根據(jù)《商法典》第124條也包括無限公司、兩合公司、合伙公司和歐洲經(jīng)濟利益聯(lián)合體?，F(xiàn)在看來，這個涉及法人基本責任形式的問題值得進一步探討。根據(jù)這個標準，有學者曾總結(jié)出四種責任形態(tài)的法人：[48](1)責任獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)為限對外承擔責任，而法人成員原則上僅以出資為限對法人債務(wù)承擔責任的形態(tài)，最顯著者為有限責任公司和股份有限公司。(2)責任半獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)對外承擔責任的同時，法人部分成員應當與其連帶負責的法人形態(tài)，如兩合公司?！　　　『螢榉ㄈ霜毩⒇熑?有的學者認為，“法人能夠獨立承擔民事責任，首先是指法人的責任范圍是獨立的，也就是說，法人只能自己承擔清償債務(wù)的責任，法人創(chuàng)立人及法人的內(nèi)部成員對法人的債務(wù)不負責任。經(jīng)營企業(yè)的合伙也由司法活動認定為獨立的、不受限制的、具有權(quán)利能力的權(quán)利主體，因而被歸入法人之列。[54]實際上，這類個人不承擔團體債務(wù)的團體只是羅馬法中社團的一部分，其他責任形態(tài)的社團仍然存在，我們無法得出羅馬法中法人成員只負有限責任的結(jié)論。即使在《德國民法典》中確立了獨立責任形態(tài)的法人制度，但在《德國商法典》中也承認無限公司和兩合公司的主體地位。這一立法精神又為蘇俄1964年民法典所繼承(見該法典第23條和第32條)。《蒙古國民法典》第21條第四款規(guī)定：公司、合伙、合作社以及這些組織的所有者投資的機構(gòu)，是設(shè)立者或參加者對其獨立財產(chǎn)保留權(quán)利的法人。[56]在此后的一百多年里，德國在立法與司法判例中也逐漸出現(xiàn)了一些重要變化，如司法判例經(jīng)由法官造法活動廢除了對未登記社團的歧視，承認這些社團的權(quán)利能力，并認為它們可以社團財產(chǎn)對社團所負的義務(wù)承擔責任。……很顯然，與自然人以其自己的財產(chǎn)對外承擔責任一樣，法人也是以其自己的財產(chǎn)對自己所約定的或依法所應負的義務(wù)承擔責任。而且根據(jù)英國1967年的《公司法》第44條規(guī)定，無限公司可以根據(jù)1948年公司法重新注冊為有限公司。統(tǒng)一合伙法又由持合伙集合體理論的費城大學法學院院長威廉?查普爾?李維斯起草，并于1914年出臺，其中對合伙定義為：“合伙是兩個或兩個以上的人以共同所有人身份從事謀利商業(yè)的聯(lián)合組織。關(guān)于合伙與合伙人之間的關(guān)系，第307條規(guī)定，一個合伙可以合伙的名義起訴和被起訴，第405條還規(guī)定了合伙與合伙人之間的訴訟?！　‖F(xiàn)在看來，《民法通則》僅從企業(yè)法人的責任形式中歸納出來法人成員的有限責任，并以此作為所有法人類型的共同特征是不符合邏輯的，也不符合現(xiàn)實生活的實際。當然就企業(yè)法人而言，我們還須承認企業(yè)法定主義是必要的，但如何將其與私法自治原則結(jié)合起來，給人們更多一些選擇法人責任形式的自由，這是我國制定和完善法人制度的關(guān)鍵所在。應當承認，法人的獨立責任、法人成員的有限責任已經(jīng)成為我國經(jīng)濟生活中人們熟知的一項制度，如果進行大的立法變動勢必會遭遇到較大的阻力，而且立法成本和實施中的耗費也過大。實際上，對于個人經(jīng)營的“兩戶”可以采用個人獨資企業(yè)的形式，對于家庭或多人經(jīng)營的“兩戶”則可由合伙法加以規(guī)范?！　￡P(guān)于非法人團體，有學者認為，它亦稱為德國法中的“無權(quán)利能力社團”或日本法中的“非法人社團”、“非法人財團”。前者，恰是本題目下研究的內(nèi)容。對于法人而言，其意思自治即體現(xiàn)為團體意思的自主形成，并以其自己的名義獨立參與民事法律關(guān)系，實現(xiàn)法律認可和保護的利益。　　我們還須注意到，就公司法人而言，由于知識經(jīng)濟的到來，人力資本價值的提高，公司資本的基本結(jié)構(gòu)將發(fā)生變化，以資本為中心的企業(yè)組合形式，以及“股東至上”的傳統(tǒng)觀念，已開始受到?jīng)_擊。監(jiān)察機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)的職權(quán)分明，它們的工作都應對法人的意思機關(guān)負責，監(jiān)察機構(gòu)并不干預執(zhí)行機構(gòu)的日常工作，但也應該是一個有權(quán)威的機構(gòu)