法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-免費閱讀
【正文】 《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定：交易所制定或修改章程、業(yè)務規(guī)則應當經中國證監(jiān)會批準。正確的做法是客戶起訴期貨公司，期貨交易所作為有獨立請求權的第三人主動或依法院通知參加訴訟，交易所履行判決結果承擔的義務。該條但書僅僅規(guī)定不可抗力的情況下可以免責。眾所周知，價格和數量是合同最重要的內容，直接影響投資者的風險控制和投資收益。期貨居間關系是居間人與委托人（期貨公司或客戶）之間的法律關系，合同法有專門的居間合同調整。約定不明，期貨公司強平的，客戶承擔法律責任。我國《合同法》第42條引入締約過失，規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。但在合同的締約階段，由于合同尚未成立，不能適用違約責任，適用侵權責任也不相宜，一些違反誠實信用原則，并損害對方利益的行為就缺少法律責任的約束。第四部分合同責任部分，已經刪去了欺詐、脅迫方式訂立合同按無效處理的表述，體現了與《合同法》第54條接軌的現實。引入居間概念。承認表見代理。還有一點值得注意的是，《規(guī)定》借鑒《合同法》第60條：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”，主動吸納期貨市場形成的較為完善的規(guī)則和細則，把規(guī)則、細則運用到具體的案件審理之中，使慣例具有更大的擴張力。（如果因期貨經紀合同引發(fā)違約糾紛，只需同時滿足第2項要件即應承擔民事責任，由此可見違約責任是一種嚴格責任。又譬如透支交易，客戶與期貨公司、期貨公司與交易所可以通過書面協(xié)商一致保留持倉。法律讓每個人根據自己的判斷追求自身利益，旨在促進社會利益的增長。相對期貨公司而言，投資者在交易中處于明顯劣勢，屬于市場中的“弱者”，需要法律對其進行傾斜保護?！都o要》頒布的背景正是專門期貨法律、行政法規(guī)空白的情況下，在民法通則、經濟合同法的舊框架內依據國務院關于整頓期貨市場的文件、行規(guī)制定的。法律的首要功能在于安全與規(guī)范，最高人民法院出臺的《紀要》不可能回避治理整頓的背景。通讀全文，《規(guī)定》無愧于期貨市場各方參與者的“法律護身符”。一、《規(guī)定》是發(fā)展規(guī)范期貨市場的“助推器”《規(guī)定》的出臺，是對期貨市場進入發(fā)展規(guī)范新階段的進一步的法律確認?！都o要》注重通過對期貨經紀公司責任的追究來強化規(guī)范意識，這從制定的指導思想可見一斑：公正、及時審理期貨市場盲目、無序狀態(tài)下所形成的期貨糾紛案件，制裁非法交易行為，維護正常的期貨市場秩序。進入99年后，期貨市場的法律環(huán)境發(fā)生了巨大變化，除了《民法通則》繼續(xù)適用外，《合同法》以及最高院關于合同法的解釋、《條例》、《管理辦法》相繼出臺，居間合同和行紀合同作為專門的有名合同被明文寫入合同法，原有的《紀要》即使不作修改，也將因為新的法律、行政法規(guī)的頒布實施而失去適用效力。在無法區(qū)分過錯大小的情況下，設定對期貨公司稍重的責任達到對投資者的特別保護。法諺曰：“當事人合法約定即具有創(chuàng)設法律的功能”。還有關于強行平倉的條款，在客戶保證金不足的情況下，并不必然導致強行平倉，是否強平可以取決于雙方對風險控制措施和條件的約定。） 《規(guī)則》在第3條確定了依過錯、過錯性質、過錯大小追究責任的原則。最明顯的莫過于第七部分強行平倉和第八部分實物交割責任，簡直就是交易所風險管理辦法和交割細則的翻版。表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，善意第三人基于信賴關系與無權代理人進行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承擔的代理?！逗贤ā返?42條規(guī)定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。對于一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的期貨經紀合同，受損害方有權請求變更或者撤銷。法院在處理此類糾紛時，往往采用誠實信用原則，認定當事人在締結契約過程中接觸與協(xié)商之間建立了一種特殊的信任關系，產生了相互協(xié)助、通知、保護等義務，此種義務稱作“合同前義務”或“附隨義務”?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則（誠實信用原則是現代民法的最高指導原則，是道德條款法律化的最佳表述，在法學界享有“帝王條款”之美譽，特別是在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，成為指導民商事活動的主要依據）?？蛻艚灰?
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