【正文】 住房城鄉(xiāng)建 27 設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。 第（二 ）類行政管理措施，是對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，在 2 年內(nèi)分別發(fā)生 1次、 2次、3 次以上采取的有關(guān)行政管理措施。 （三） 注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書， 5 年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。 有關(guān)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的行政處罰的種類有：罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資 格證書、終身不予注冊等。 【釋義】 本條是關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、 22 轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰的主體、依據(jù)及具體行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。 （二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法 》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款 0． 5％以上 1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。第三款的主體是其他單位和個人，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時，有權(quán)向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門舉報，同時應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)或線索。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉(zhuǎn)包），但也可能是聘用了退休人員而無需再繳納社保的情 況。但需要注意 3 個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨(dú)立法人單位，如果兩者不是 兩個獨(dú)立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的 16 不具有獨(dú)立法人資格，但取得工商營業(yè)執(zhí)照的分公司的，則不能認(rèn)定為掛靠；如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的，還 應(yīng)當(dāng)調(diào)查其他履行文件以 確定是否認(rèn)定為掛靠，但即使 不 存在掛靠 也可能存在 違法分包。 15 【釋義】 本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用中一項(xiàng)的，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。 【釋義 】 本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。 第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。 第（五）種情形說明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材費(fèi)用。若承包人承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)（不包括子公司）施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 …… 。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。 第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。 【釋義】 本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。 1 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》釋義 建筑市場監(jiān)管司 前 言 2021 年 8 月 4 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔 2021〕 118 號）（以下簡稱《認(rèn)定查處辦法》。 房屋建筑工程指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。 【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定?！? 需要指出的是，由于個人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。 ” 若建設(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定 :“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單 位或個人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購買，施工設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或 專業(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。 【釋義】 本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定 。 其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）種情形主要是依照《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。 第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。 其中第（一）、（二）種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形；第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）種情形，是分別從專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實(shí)際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形；第（八）種情形是兜底條款。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。因此，在出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）的，則不認(rèn)定為掛靠行為。 第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。第四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報時，應(yīng)該依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處 理及對舉報人告知的職責(zé)。 （三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款 2％以上 4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以 21 沒收。 本條