【正文】 三是增加了終止勞動(dòng)合同的限制情形。 在實(shí)踐中一些用人單位隨意約定終止條件，并據(jù)此終止勞動(dòng)合同，使得無(wú) 固 定期限勞動(dòng)合同形同虛設(shè)。 企業(yè)需要裁員時(shí)，可以采取以下五項(xiàng)措施： 第一 用人單位提前 30天向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情 況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)； 第二 裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告 （ 裁減人員方案內(nèi)容包括： 被裁減人員名單，裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法）； 第三 做好裁員所涉員工個(gè)人情況及勞動(dòng)合同情況的統(tǒng)計(jì)，便于決定優(yōu)先留用人員的范圍， 第四 制定裁員后企業(yè)的招聘機(jī)制，若計(jì)劃在 6 個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)提前確定被裁減人員的通知方式、時(shí)間、考核錄用標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)； 第五 裁員的對(duì)象程序要符合法律的規(guī)定。 其二 ， 勞動(dòng)合同到期終止。 同時(shí)為了降低由于裁員對(duì)勞動(dòng)者工作，生活的影響，《勞動(dòng)合同法》 26 還補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁員時(shí)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。（如在勞動(dòng)合同中可以依法約定解除條款一旦情形出現(xiàn)可依約解除） 按規(guī)章制度選擇適用 用人單位通過(guò)民主程序制訂的符合國(guó)家法律、法規(guī)及政策規(guī)定，并向勞動(dòng)者公示的規(guī)章制度對(duì)全體勞動(dòng)者均有約束力。 具體而言，用人單位對(duì)除名和 單方解除勞動(dòng)關(guān)系的適用，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情況分類(lèi)選擇。用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的是職工過(guò)失行為，依據(jù) 《勞動(dòng)法》規(guī)定包括下列四中情形：一是 在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件； 二是 嚴(yán)重違反勞動(dòng)法律或者用人單位規(guī)章制度； 三是 嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大； 四是 被依法追究刑事責(zé)任。 除名屬于企業(yè)職工獎(jiǎng)懲制度的內(nèi)容（是單位對(duì)職工的 行政處分手段），而用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系屬于勞動(dòng)合同制度的內(nèi)容（是用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系的法律行為）。 從勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁實(shí)踐反映出，用人單位在除名與單方解除勞動(dòng)關(guān)系的適用上存在兩個(gè)明顯誤區(qū)，一是混淆了除名與單方解除勞動(dòng)關(guān)系的法律適用，出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤；二是擴(kuò)大甚至濫用了除名權(quán)，把除名作為對(duì)職工的懲罰手段，沖擊了勞動(dòng)關(guān)系的平衡和穩(wěn)定。 （三） 增加用人單位可以隨時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同情形 《勞動(dòng)合同法》除了延續(xù)《勞動(dòng)法》 25條規(guī)定以外 ， 另外增加了： 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，據(jù)不改正的 （ 操作此條要有證據(jù)，不能僅憑懷疑便操作，否則勞動(dòng)者申訴，單位要承擔(dān)舉證不利后果 ） 。 即此可以規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第14 條第二款（三）項(xiàng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。一般情況下 勞動(dòng)者 的工資報(bào)酬取決于工作能力、工作時(shí)間、企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況等多種因素，呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)的特性，一般是事后評(píng)定，而不是事先確定。 在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權(quán)，無(wú)需與勞動(dòng)者協(xié)商一致。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向 18 勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。 第三部分 勞動(dòng)合同的履行變更 一、 勞動(dòng)合同履行 （一） 勞動(dòng)合同履行 一般原則 全面 履行原則 。或用人單位在勞動(dòng)者離職時(shí)一次性給付的也不能認(rèn)可其效力。 這里有三個(gè)問(wèn)題要注意： 一是 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違約金標(biāo)準(zhǔn)的確定。 （二）競(jìng)業(yè)限制約定中約定違約金。如果出現(xiàn)由于用人單位過(guò)錯(cuò) （如拖欠工資、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)等） 導(dǎo)致勞動(dòng)者當(dāng)即解除的，一般情況下用人單位 不僅不能要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期，也不能追索勞動(dòng)者違約責(zé)任。 二是 用人單位支付 培訓(xùn) 相關(guān)費(fèi)用要有財(cái)務(wù)憑證并可查實(shí)。 二是 規(guī)定勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資，不得低于本單位 同崗位最低檔工資或勞動(dòng)合同約定工資的 80%， 而且試用期內(nèi)工資不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 連續(xù)訂立兩次： 是指從 2021 年 1 月 1日起計(jì)算次數(shù)，只要符合以上 3 種情況之一的， 只要?jiǎng)趧?dòng)者提出要求 ， 用人單位必須簽無(wú)固定期限合同，是否簽 訂， 主動(dòng)權(quán)在勞動(dòng)者一方 ， 此條力度較大。 為了防止用人單位 規(guī)避 勞動(dòng)合同期限約束，隨意終止勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》取消了《勞動(dòng)法》中 “ 雙方約定終止 ” 的 規(guī)定，明確了勞動(dòng)合同終止是法定行為，只有法定情形出現(xiàn)勞動(dòng)合同才能終止。原因是這些內(nèi)容是勞動(dòng)關(guān)系雙方主體的基本情況，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中明確。 勞動(dòng)者（ 配合 ）告知義務(wù)： 用人單位有權(quán)了結(jié)勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)如實(shí)說(shuō)明。訂立勞動(dòng)合同是用人單位和勞動(dòng)者的義務(wù)，也是證明勞動(dòng)關(guān)系的重要證據(jù)之一，即使用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，只要存在用工行為勞動(dòng)關(guān)系即建立。上述程序在性質(zhì)上屬于法定的強(qiáng)制性程序，如果欠缺將直接導(dǎo)致該規(guī)章制度的無(wú)效，對(duì)勞動(dòng)者不具 有約束力。應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全 9 體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并且要進(jìn)行公示。由考勤制度和記錄又引申出工作時(shí)間安排方面的制度，因此，如果考勤制度所依托的工作時(shí)間安排不合法，那么考勤制度也就沒(méi)有意義。因?yàn)椋室馐侵饔^(guān)的判斷，而主觀(guān)上的東西很難甄別。又如，對(duì)造成多大的經(jīng)濟(jì)損失為嚴(yán)重違紀(jì)，在量化時(shí)要確定一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。在處罰上，要一事一罰，不能設(shè)定一事雙罰或多罰的規(guī)定。 第二，制定規(guī)章制度時(shí)，要有針對(duì)性。如有的企業(yè)規(guī)定，員工 遲到一次解除勞動(dòng)合同；吐痰一次解除勞動(dòng)合 6 同。 第三，凡是法律要求用人單位必須與勞動(dòng)者協(xié)商約定的，不能隨意進(jìn)行規(guī)定。因?yàn)閯趧?dòng)合同法規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，這是雙方必須要遵守的法定義務(wù)。勞動(dòng)規(guī)章制度僅僅合法還不夠，還必須充分考慮合情、合理的要素。在法理上，勞動(dòng)規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)包括主體、內(nèi)容、程序等三大要件。 （一） 民辦非企業(yè)單位如基金會(huì)、合作、合伙的律師事務(wù)所等新單位類(lèi)型出現(xiàn) 。 加重了用工不 簽 合同的法律責(zé)任，對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)范 ，加大對(duì)試用期勞動(dòng)者保護(hù)力度 ，以彌補(bǔ)現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度的不足。該法 的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)在完善勞動(dòng)保障法律體系方面邁出了重要的一步。由此可見(jiàn) 《勞動(dòng)合同法》是對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)一步的完善。 促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定。 這是單位與其用 工的勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何規(guī)范缺乏法律規(guī)定，因?yàn)?《 勞動(dòng)法 》 出臺(tái) 時(shí) 這些單位還未派生出 ，《 勞動(dòng)法 》 無(wú)法 來(lái)調(diào)整，此類(lèi)單位的勞動(dòng) 者 權(quán)益 難以得到維護(hù)。 主體： 目前，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng) 合同法》對(duì)于勞動(dòng)規(guī)章制度的制定主體都沒(méi)作出明確規(guī)定，實(shí)踐中也有不同的做法。只有具備合法、合情、合理三要素的規(guī)章制度，才能在實(shí)踐上具有可操作性。再如，一天工作8 小時(shí)，一周工作 40小時(shí)是法定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，不能超過(guò)，強(qiáng)過(guò)了就屬于加班。因?yàn)閯趧?dòng)規(guī)章制度針對(duì)的是企業(yè)的全體員 工，而不是個(gè)別人。還有的企業(yè)規(guī)定，一頓飯只能幾分鐘吃完；一天只能上幾次廁所，一次只能幾分鐘，等等。同樣的行為，不同的企業(yè)在大的制度要求上是不一樣的，同一個(gè)企業(yè)在不同部門(mén)的制度要求上也是不一樣的。 第四，對(duì)嚴(yán)重違紀(jì)程度的把握原則。比如，造成損失 3000 元以上或者 5000 元以上的，定為一般還是嚴(yán)重違紀(jì)要明確。因此，在勞動(dòng)規(guī)章制度中對(duì)造成企業(yè)重大損失或造成重大影響的情況，只追究他的行為對(duì)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)秩序所造成的破壞程度，或者說(shuō)影響程度，而不考慮其主觀(guān)因素。所以，雖然企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度在很大程 度上會(huì)成為約束員工的游戲規(guī)則，但是，如果規(guī)章制度不配套，或只有原則性的條文，則很難起到管理作用。法律為什么要做這樣的規(guī)定呢？因此，勞動(dòng)規(guī)章制度的規(guī)定，如果沒(méi)有程序 上的保障，就很難實(shí)現(xiàn)其實(shí)體上的公正與結(jié)果的公正。 規(guī)章制度與勞動(dòng)合同發(fā)生沖突的解決 如果勞動(dòng)規(guī)章制度與勞動(dòng)合同發(fā)生沖突時(shí)，如何解決？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照“分蛋糕的不能先拿蛋糕”的原則，對(duì)用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)同不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用勞動(dòng)合同約定的，應(yīng)當(dāng)支持勞動(dòng)者的請(qǐng)求。 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定 ， 引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是用工，其目的是 保護(hù)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的 權(quán)益 ，并不是肯定 、縱容用人單位不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的行為。 （三）勞動(dòng)關(guān)系建立時(shí)的禁止性規(guī)定 禁止提供擔(dān)保。 增加了工作地點(diǎn)條款，因?yàn)橛械膭趧?dòng)者工作地點(diǎn)與用人單位住所不一致，有必要在合同中予以明確。 取消了違反勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。 四、試用期的約定 試用期是用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定的雙方相互考察期限（與大學(xué)生見(jiàn) 習(xí)期不同），《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了《勞動(dòng)法》有關(guān)試用期的規(guī)定，但比 《勞動(dòng)法》更明晰了 。 三是 規(guī)定在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同 的限制 條件，如《勞動(dòng)合同法》第 21 條規(guī)定“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第 39 條和第 40條第 2款規(guī)定情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。 對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以 與 該勞動(dòng)者訂立 專(zhuān)項(xiàng) 協(xié)議，約定服務(wù)期，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。相反用人單位還應(yīng)按規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 商業(yè)秘密三要件： 一、不為公眾所知悉。《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償未限定最低標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)違約金也 未 限定最高標(biāo)準(zhǔn)。但是當(dāng)事人已有明確約定的， 且名目清 17 晰（只注明工資中含補(bǔ)償不行）金額合理的，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定其效力。 《勞動(dòng)合同法》地 29 條 規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定，全面履行各自的義務(wù)。 三是 規(guī)定勞動(dòng)者對(duì)用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)有權(quán)拒絕，不視為 勞動(dòng)者 違反勞 動(dòng)合同；對(duì)危害生 命安全和身體健康的勞動(dòng)條件，有權(quán)對(duì)用人單位提出批評(píng)、檢舉和控告。 如：不勝任工作和患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿(mǎn)后，可以變更勞動(dòng)者的工作崗位。因?yàn)樵趯?shí)踐中 用人單位 給付 勞動(dòng)者 的工資難以事先予以明確。 第四部分 勞動(dòng)合同的解除、終止 一、 解除 《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了《勞動(dòng)法》關(guān)于解除分類(lèi)及基本原則的規(guī)定，即勞動(dòng)合同解除分