【正文】 丙方： 工程有限公司 監(jiān)理公司： 監(jiān)理中心有限公司 乙方于 200年 月 日與 有限公司（甲方更名前公司） 簽訂了 有限公司 項目《建設工程施工合同》，包括本協(xié)議書前甲、乙雙方針對本工程簽訂的所有合同、補充協(xié)議書等合法有效文件（以下統(tǒng)稱為 “原合同 ”），現(xiàn)甲 、乙、丙、監(jiān)理公司四方就解除上述合同、補充協(xié)議書等原合同事宜經(jīng)充分協(xié)商一致， 達成以下協(xié)議。 四、乙方 “原合同 ”完成工作內(nèi)容（ 等）工程造價： 200年 月 日前完成部分：按 工程咨詢有限公司《 公司 造價司法鑒定》的司法鑒定結(jié)果下浮 5%，作為乙方 “原合同 ”此期間完成工作內(nèi)容的 結(jié)算。整改費用合計 萬元（小寫： 元），由甲 14 方從乙方結(jié)算款中扣減后代為支付給相關 單位。 乙方承諾一次性返還丙方前期管理費、鋼筋、資料完善等有關費用 萬元（小 寫： 元），并由甲方從乙方工程款扣減后直接支付給丙方。 九、 20年 月 21 日后，施工的 等工程所涉及的債權(quán)債務由 工程有限 公司負責承擔，并承擔因此引起的所有責任及甲方因此所受損失?，F(xiàn)應乙方的要求，解除雙方 年 月 日簽訂的《山西省建設工程施工合同》（ ）。待工程完工后，經(jīng)甲乙雙方及監(jiān)理單位確認該工程質(zhì)量等其他方面無異議，甲方對該工程量予以確認； 上述乙方完成工程在質(zhì)保期內(nèi)（質(zhì)保期從整個工程竣工驗收合格之日起算），如業(yè)主方、監(jiān)理單位及相關驗收單位認為該工程有質(zhì)量問題，乙方應承擔修復責任。待雙方確認后作為工程最終結(jié)算依據(jù)。 五、債務承擔 乙方承建該項目欠付的款項（包括但不限于乙方以自己名義或者乙方以甲方或甲方項目部名義所發(fā)生工程分包款項、勞務費用、材料費用、機械租賃費用、地方債務等所有款項），乙方都應予以承擔，并確保甲方接收該工程后順利進場，同時保證無第三人就乙方承建期間債務向甲方主張任何權(quán)利，否則甲方有權(quán)向乙方追償并有權(quán)要求乙方賠償因此給甲方造 成的一切損失。 八、本協(xié)議未盡事宜雙方協(xié)商解決，如發(fā)生爭執(zhí)，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，雙方一致同意向甲方所在地人民法院訴訟解決。在順利辦結(jié)該案后，筆者對辦理該案過程中所遇到的問題和解決方案、經(jīng)驗和教訓進行總結(jié)，并形成了本文。但在合同履行過程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項目開工日期延期將近一年；合同工期嚴重延誤，在開工后一年的施工期內(nèi)，施工單位只完成了相當于正常情況下兩個月的工程量；在工期嚴重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價格上漲為由要求大幅提高合同價格。 2021年 7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。 2021年 10月本案執(zhí)行完畢。但是在一般情況下，建設單位實現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 訟 22 根據(jù)《民事訴訟法》第 135條和第 159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?，應當在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)；對上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。 根據(jù)《民事訴訟法》第 97 條的 規(guī)定，人民法院對于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行。建設工程施工合同解除案 件往往涉及到工人、供應商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對施工單位利益的不利影響非常大，來自施工單位的反彈、干擾也非常強烈，因此在最高人民法院對此沒有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔批準先予執(zhí)行的責任。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴重的銹蝕，模板等周轉(zhuǎn)材報廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬，已經(jīng)制作但未安裝的鋼筋價值僅為原值的百分之三十。其中，第（ 3）、（ 4）項訴訟請求比較容易被忽略。 另外，根據(jù)本案的經(jīng)驗，筆者認為，在施工合同中針對建設單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場的情形有必要單獨約定違約金。 五、造價鑒定 對已完工程的造價鑒定是本案最重要的問題，也是雙方交鋒最激烈的問題。筆者認為這種看法是不妥當?shù)?，律師與造價工程師在鑒定過程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對定性發(fā)表意見，鑒定工程師對定量發(fā)表意見。 （二）對已完工程鑒定的特殊問題 按何種價格鑒定，是本案雙方爭議的焦點。 關于固定總價合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價中將未完部分扣除計算已完工程造價；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計算造價；第三種是 “按比例折算 ”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定鑒定值。如果某項費用或多計的費用被計入造價，實際上就隱含著該部分費用應由建設單位承擔的含義。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項和少計的工程量是否應按實際完成工程量計價并計入造價存在爭議。施工單位主張措施項目費用應當按實際發(fā)生金額計入造價，而建設單位主張措施項目的費用是為全部工程而支出，應該分攤給全部分部分項工程造價，因此可以計入已完工程造價的措施項目費用，應當根據(jù)合同約定的措施項目費用總金額以及已經(jīng)完成分部分項工程的造價占總造價的比例確定，即計算公式為： 措施項目總費用 已完工程分部分項工程費 全部分部分項工程費 考慮到實際情況，對于措施項目費用支出后，已經(jīng)形成實物（ 例如圍墻、道路硬化、臨時辦公室、食堂等）可以移交給建設單位的，建設單位可以按照實物的價值或建設單位的受益金額（需扣除已分攤的金額）補償施工單位。施工單位主張按購買價全部計入造價，而鑒定機構(gòu)在鑒定報告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。所以，該部分價值本質(zhì)上屬于損失，應當由人民法院按照過錯原則決定由過錯方承擔，但不應該將其計入造價之中。廣東省建設廳和深圳市建設局均發(fā)布了有關根據(jù)建設工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的指 31 導意見，但該等意見不具有強制性的效力，對工程造價的調(diào)整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補充協(xié)議。 2021年 2月最高人民法院《關于適用 中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第 26條 [1]規(guī)定確定了情勢變更原則。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對于情勢變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴格的條件，需 在個案中適用的，還應當由高級人民法院審核。 筆者個人認為，對施工單位能否以情勢變更原則為由申請人民法院調(diào)增工程造價，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以 33 及具體的判斷標準、調(diào)整方法可能還需要一定的時間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因為在建設工程工料機價格大幅上漲的情況下對工程造價進行調(diào)整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產(chǎn)企業(yè)的暴利、不良形象更增強了此種傾向，而且工程款的問題往往也關系到勞務工工資發(fā)放、社會穩(wěn)定等政治問題 。 ” 但 該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是 “情勢變更原則 ”。 在本案的代理中，筆者一方面著重強調(diào)了建設單位按照建 35 設工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務，根據(jù)合同法第一百零七條 “當事人一方不履行合同義務或者履行合 同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任 ”之規(guī)定，建設單位不需要證明施工單位應對工期延誤承擔責任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設單位原因或不可抗力引起，就應承擔工期延誤的責任；同時另一方面強調(diào)施工單位存在的非法分包、拖欠工資導致工人集體上訪等違約情形。 二、 甲乙雙方一致同意對已完工程量和工程質(zhì)量由雙方和監(jiān)理公司 現(xiàn)場代表進行共同認定和 檢測，三方代表須簽字確認。 四、 工程界面確認后，前期由乙方施工所涉及的所有材料款、勞務 工資、費用由乙方承擔并一次性全部清算解決。 七、 雙方一致同意為了加快交接進度，將先對已完工程進行實體交 接，雙方同意工程款的計價方式及結(jié)算可以另 行協(xié)商，但雙方不能以此阻礙或影響本合同項下工程的撤場和交接。本合同履行過程中，雙方及 其授權(quán)代表的簽字確認的補充協(xié)議及其他書面文件作為本合同的附件，與本合同具有同等法律效力。但貴司卻未如實認真履行合同約定，具體如下： 按照《松 濤花園第四期保障性住房 6樓》施工總進度協(xié)議書：乙方應在 2021 年 2月 15日前完成 6樓的竣工驗收，但乙方無故拖延至 2021 年 11 月 22 日交付甲方時，尚未完成竣工驗收。 根據(jù)甲方與乙方簽訂的《建設施工合同》及《房屋抵工程款協(xié)議書》的相關約定，截止乙方完成結(jié)構(gòu)主體封頂，乙方應在次月 5 日前支付已完成工程量價款的 75%及退還保證金。 因乙方無故拖延工期，拒絕配合竣工驗收、交付房屋鑰匙，并多次帶人沖擊政府部門、惡意詆毀甲方形象。 工程履約保證金 300萬元，農(nóng)民工保證金 75萬元（此金額按政府規(guī)定，完善手續(xù)后方可退還） 乙方各項合計： +300+75= 甲方以支付及墊付金額如下： ： ； 代繳工 程用水、電費： ； 代購水電材料費： 18萬元； 代付工傷保險： 9萬元； 代付鋼筋材料款： ； 代付商品混凝土款： ； 以上各項合計 工程竣工驗收通過、房屋交付后，甲方應支付乙方工程款為： = 基于以上原因，依據(jù)雙方簽訂《建設工程施工合同》第 條所列情形，甲方有權(quán)單方解除合同 ，并追討欠款、各項損失。 特此函告 儋州松濤龍得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 2021年 12月 5日