【正文】 條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)均有相關(guān)規(guī)定。一、違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的效力7《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)〔 2007〕168號），【生效日期】《建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引》，【發(fā)布單位】，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”“掛靠經(jīng)營行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營的屬于違反法律強制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效協(xié)議。筆者對此持有不同觀點。即《建筑法》禁止資質(zhì)等級高的企業(yè)借用資質(zhì)等級低的企業(yè)資質(zhì)承攬工程，也禁止同資質(zhì)等級的企業(yè)之間相互借用資質(zhì)，即便施工單位具備所承攬工程的施工資質(zhì)，亦或是被掛靠者進行了實際現(xiàn)場施工管理等等，只要以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬 5工程，該行為同樣是禁止的。第三節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的訴訟主體問題本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院、江蘇省高院、山東省高院、重慶市高院、安徽省高院、長沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一個文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為訴訟主體的規(guī)定。且人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大實際施工人起訴發(fā)包人的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟。發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查卻已支付且付款正當?shù)模梢灾С?；安徽省高院認為，實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人 6為案件當事人；長沙市中院認為，根據(jù)最高院民一庭意見，實際施工人應(yīng)首先向其合同向?qū)Ψ郊捶欠ㄞD(zhuǎn)包人主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人主張權(quán)利，人民法院在案件審理中不應(yīng)隨意突破合同相對性原則。安徽省高院則對發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的訴訟主體作出規(guī)定，其認為人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。對工程價款是否欠付的舉證責任，由發(fā)包人承擔。杭州市中院認為，建設(shè)工程因非法轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設(shè)工程施工合同無效的，發(fā)包人應(yīng)當在其欠付工程價款范圍內(nèi)，與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔連帶責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。山東省高院認為，在掛靠、非法轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系中，對發(fā)包人而言，項目經(jīng)理在施工過程中以承包人名義所簽訂協(xié)議、收取材料或工程款的行為，應(yīng)當認定為表見代理行為，應(yīng)由 8承包人承擔責任。南通市中院認為，建設(shè)工程施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中的項目經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承擔責任的，應(yīng)根據(jù)《合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定認定責任主體。相對人知道或者應(yīng)當知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承擔責任。因此，當該建設(shè)工程施工合同向?qū)Ψ街鲝垝炜咳伺c被掛靠人承擔連帶責任的，一般應(yīng)予支持。一、合同無效后的價款支付最高院規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。二、罰款的性質(zhì)江蘇省高院認為，建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人予以罰款的，該約定應(yīng)當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《合同法》第一百一十四條“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”的規(guī)定予以調(diào)整，人民法院應(yīng)予支持。三、收繳非法所得最高院規(guī)定，因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同導致行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。對承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出街施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如掛靠費、管理費等，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設(shè)行政機關(guān)已經(jīng)對此予以行政處罰的，人民法院不應(yīng)重復(fù)予以制裁。四、比照約定進行價款結(jié)算安徽省高院規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定確定實際施工人應(yīng)得的工程價款；實際 11施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實際施工人應(yīng)得的工程價款。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。二、勞動關(guān)系認定最高院認為，對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。辦公室的職責為具體負責公司各在建工程違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的行為監(jiān)督檢查，規(guī)范財務(wù)管理流程，應(yīng)對上級建設(shè)行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。專業(yè)分包合同： 土方、支護、樁基、地基處理等專業(yè)分包合同，公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，必須由總承包單位簽訂。工程部統(tǒng)一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執(zhí)行。材料設(shè)備采購：材料、設(shè)備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設(shè)備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實際及合同約定內(nèi)容相匹配。（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。二、財務(wù)流程方面：（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務(wù)部支付工程款。（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應(yīng)商名稱，備注欄填寫項目名稱，經(jīng)項目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領(lǐng)導審批，財務(wù)部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實驗收。山西津輝建筑實業(yè)有限公司第三篇：工程違法發(fā)包轉(zhuǎn)包分包及掛靠等認定及查處辦法(最新)工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包及掛靠等認定及查處辦法（最新）建市[2014]118號各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)局：為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。（一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定，責令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。（二）對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負責解釋?，F(xiàn)將我項目部自查情況匯報如下：一、合同管理基礎(chǔ)工作項目部成立了合同管理領(lǐng)導小組，將合同管理落實到各相關(guān)部門及負責人，并要求各相關(guān)部門簽訂合同及時，嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。勞務(wù)人員都簽訂了勞動合同、工資單、班組長有人事調(diào)令。合同簽訂后，及時交財務(wù)部一份，預(yù)算合同部留一份，同時對相關(guān)人員及業(yè)務(wù)部門進行合同交底，保證合同執(zhí)行過程中的一致性。譚園路1號項目2014年11月2日第五篇：轉(zhuǎn)包、違法分包自查報告（模版）五象總部大廈基坑支護工程項目 轉(zhuǎn)包、違法分包自查自糾報告我項目部于2014年10月21日收到南寧五象新區(qū)規(guī)劃建設(shè)管理委員會規(guī)劃建設(shè)局下發(fā)的《關(guān)于立即開展建筑工程轉(zhuǎn)包違法分包等行為自糾自查的通知》后，項目部領(lǐng)導對此高度重視，組織相關(guān)人員召開專題會議研究落實做好自查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領(lǐng)導小組，由項目經(jīng)理任組長，明確任務(wù)，落實責任，并安排專人對項目部轉(zhuǎn)包、分包情況進行自查。在合同簽訂以前，項目部認真審查各班組的三證一書情況，只錄用資質(zhì)齊全的班組。合同簽訂后，及時交財務(wù)部一份，預(yù)算合同部留一份，同時對相關(guān)人員及業(yè)務(wù)部門進行合同交底，保證合同執(zhí)行過程中的一致性。五象總部大廈基坑支護工程項目2014年10月24日