履約保證金合同-預覽頁
【正文】 第九條 其他本合同一式貳拾份，具有相同法律效力。第一條 鑒于甲方與乙方于 簽署了 施工合同，乙方在對建設工程施工合同條款已做明確了解的情況下，為保證其在建設工程施工合同中承諾的履約義務得到切實履行，愿意按本合同約定向甲方提供履約保證金。第五條 保證期間自甲乙雙方簽訂合同生效之日起至建設工程竣工驗收合格后 日內(nèi)。乙方在2006年7月25日16：00前向甲方支付履約保證金，甲方對乙方出具收款憑據(jù)證明保證金已收到。自簽字、蓋章之日起生效，至履約保證金甲方全部返還給乙方后自動終止。’該文件同樣沒有明確履約保證金的前述內(nèi)容。本文就從現(xiàn)在法律的規(guī)定出發(fā)，對履約保證金進行法律探析，并對該內(nèi)容的立法提出建議，以期對施工合同的雙方及履約保證金的今后立法有所裨益。(一)我國現(xiàn)有法律對工程施工合同履約保證金的規(guī)定《招標投標法》第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。該法第六十條規(guī)定 ：中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償。招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交。該條是否為履約保證金的約定，與履約保證金在理論上的爭論是相關的，鑒于本文作者的觀點，應為一種保證。根據(jù)擔保法司法解釋第一百一十八條之規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。這一說法是以偏蓋全，其一，違約金只是履約保證金實現(xiàn)擔保功能時的體現(xiàn)。若不具有排他性，在施工單位的其他債務糾紛時，任由其他債權人分配或由法院強制執(zhí)行扣劃，則會使其目的完全喪失。而按施工合同的不同階段，可分為在招投標階段的投標保證金、施工合同簽訂后的履約保證金及質(zhì)量保修階段的質(zhì)量保證金。在實踐而言，不存在投標單位不實際交付履約保證金的可能性，因為若不根據(jù)中標書簽訂施工合同并交付履約保證金，中標單位就是違反招投標規(guī)定，會被沒收中標保證金。履約保證金的數(shù)額，我國法律沒有任何規(guī)定，臺灣行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十七條規(guī)定：廠商得標訂約時，應提供履約保證金，以不低于決標價百分之十為原則。結合實際，履約保證金約定在合同總標的的10%30%為合理區(qū)間，具體可由雙方當事人協(xié)商確定。這主要是基于履約保證金金錢質(zhì)的特性。雙方當事人往往在此會產(chǎn)生較大的爭議，是施工單位最心有余悸的事項，是建設單位最想利用的籌碼。在履約保證金的返還時間上，結合我國實踐，認為：可以約定在工程款結算前按履約進度，分段返還：如于工程完成25%、50%、75%及驗收合格時與結算后各返還15%、20%、25%等，該種方法因實際占有的履約保證金的遞減而使擔保力度減弱，顯然對建設單位不利。(二)抵扣或沒收抵扣是部分而沒收是針對全部履約保證金。具體我們可以參考臺灣政府采購法規(guī)定：機關得于招標文件中規(guī)定，廠商所繳納之履約保證金(含孳息)，得部分或全部不發(fā)還之情形：有政府采購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。全部終止或解除契約者，全部保證金。未依契約規(guī)定延長保證金之有效者，其應延長之保證金。按法理，履約保證金是一種金錢質(zhì)，是質(zhì)權，優(yōu)先于債權。在實踐中應嚴格控制審查抵扣與沒收的依據(jù)。五、立法建議本文以上的論述，有必要法律對履約保證金作定性規(guī)定，并對其適用作倡導性的提示，具體為：在擔保法或擔保法解釋中，明確履約保證金是一種金錢質(zhì)、質(zhì)權人的優(yōu)先受償權等。因此，國際上還有其他履約擔保的通行作法，具體包括權利憑證(銀行定期存單、票據(jù))、保證書等。擔保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)及規(guī)模有所不同。因此，我國在立法時，可以對這些方式加以規(guī)定。否則，一旦出現(xiàn)乙方因此而承擔民事、行政等法律責任的，甲方同意乙方以上述保證金
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