【正文】 中將上位法的抽象概念具體化，使之在實踐中更加具有可操作性。 ? 復(fù)議時，復(fù)議審理委員會有兩種意見： 原決定認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持； 原決定雖認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。在法學(xué)上，這一情形被稱為“法律漏洞”，法律解釋的功能就是通過對確定性的法律進(jìn)行闡明，填補(bǔ)法律的漏洞，以應(yīng)對具體執(zhí)法環(huán)境中靈活多變的情況。 ? 《 H省組織機(jī)構(gòu)代碼證管理辦法 》 （省政府規(guī)章，2023年）第 7條、第 17條：禁止偽造、涂改、買賣、出租、出借或者以其他方式轉(zhuǎn)讓組織機(jī)構(gòu)代碼證；禁止使用失效、作廢的組織機(jī)構(gòu)代碼證，違者處以 500－ 5000元罰款。 ? 實例： 華東地區(qū)的城市契約 ? （二）主管的問題 ? 主管，是指哪些案件應(yīng)當(dāng)由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門受案。 T縣質(zhì)監(jiān)局接到舉報后給予查封，并處以行政處罰。D縣質(zhì)監(jiān)局查處后，出現(xiàn)兩種不同的意見，意見之一認(rèn)為，西洋參不屬于食藥兩用的添加物，因而本案屬于食品添加藥品，屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)的違法行為，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)監(jiān)部門依據(jù)《 食品安全法 》 第 86條處罰，并將全案通報工商部分；意見之二認(rèn)為，該公司冒用 QS標(biāo)志和生產(chǎn)許可證編號的行為構(gòu)成冒用質(zhì)量標(biāo)志的違法行為，屬于質(zhì)監(jiān)部門的職責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰，但根據(jù)總局 《 關(guān)于食品中添加藥物成分有關(guān)問題請示的回復(fù) 》 ，食品原料中含有藥物成分的，不屬于食品，因此， D縣某公司生產(chǎn)的西洋參滋補(bǔ)膏不屬于食品，應(yīng)當(dāng)將本案主要部分移送食藥藥品監(jiān)管部門處理。 ? 案例： C縣質(zhì)監(jiān)局查處某鐘表公司案 ? C縣質(zhì)監(jiān)局執(zhí)法人員根據(jù)上級質(zhì)監(jiān)部門監(jiān)督抽查的工作計劃，對本縣某鐘表有限責(zé)任公司生產(chǎn)的某石英鐘進(jìn)行抽檢，認(rèn)定該品牌的石英鐘不符合其國家標(biāo)準(zhǔn)，因而給予處罰。 ? 復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)定，本案所涉及的鐘表為出口商品，根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由出入境檢驗檢疫部門負(fù)責(zé)查處，而非質(zhì)監(jiān)部門。 ? 案例： B市質(zhì)監(jiān)局查處甲公司生產(chǎn)不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的建筑材料案 ? A市甲公司故意偷工減料生產(chǎn)一批不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的建筑材料并銷售給 B市乙公司，該批建筑材料在運(yùn)往 B市過程中途徑 C市，后被 B市質(zhì)監(jiān)局查獲，但仍有一批建材已經(jīng)使用在 B市的建筑工程上。 ? 但，認(rèn)定違法行為的發(fā)生地不是簡單的從違法行為的實施地、經(jīng)過地、結(jié)果地中任選一處，而應(yīng)當(dāng)在全面分析掌握違法行為發(fā)生、發(fā)展全過程的基礎(chǔ)上，綜合考慮違法行為造成的法律后果和社會影響，本著提高行政執(zhí)法有效性和實現(xiàn)執(zhí)法目的的原則進(jìn)行認(rèn)定。 ? 值得注意的， 137號文第 15條規(guī)定現(xiàn)場檢查在必要時可以采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況。 9月 16日， Y市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局對該批螺紋鋼進(jìn)行了查封，并給予特鋼公司沒收全部鋼材的行政處罰。本案中， Y市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局沒有收集特鋼公司采取主動措施，積極與出賣人聯(lián)系退貨，盡量消除不利后果的證據(jù)，而徑直作出行政處罰，也是錯誤的。 ? 如何防止相對人對證據(jù)規(guī)則的濫用？ ? 山東某縣公證處參與質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法案 ? 山東某縣質(zhì)監(jiān)局在執(zhí)法檢查中，部分行政相對人拒絕抽樣檢查，拒絕在 《 現(xiàn)場檢查記錄 》 、 《 扣押、封存清單 》 簽字，拒絕簽收 《 處罰告知書 》、 《 處罰通知書 》 等違法行為時有發(fā)生，嚴(yán)重妨礙了執(zhí)法活動的正常進(jìn)行。 ? 另外，各種信息化、技術(shù)化、視聽化手段在執(zhí)法程序中的運(yùn)用，也可以積極運(yùn)用 137號文第 18條、第 24條新增的“拍照、錄像”等方式記錄執(zhí)法現(xiàn)場，固化證據(jù)。 ? 137號文第 18條、第 24條的規(guī)定，比 46號文僅規(guī)定保全措施以及登記保存后采取的措施（第 22條僅規(guī)定登記保存后可以采取拍照、錄像等措施）相比，在保全證據(jù)方面的有效性更強(qiáng)。 ? 程序：技術(shù)檢測程序構(gòu)成質(zhì)量管理法律制度的重要環(huán)節(jié)。 ? 第 20條（檢驗機(jī)構(gòu)的檢驗） ? 質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證 的方法。 ? （五）聽證程序 ? 137號文對聽證程序在吸收 49號文的基礎(chǔ)上作了修改 ? 第 33條（聽證的條件） ? 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的； ? 吊銷質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門核發(fā)的許可證的； ? 處以較大數(shù)額罰款的。 ? 第 36條（聽證的組織） ? （一）確定聽證主持人和記錄員。當(dāng)事人可以委托 1至 2名代理人參加聽證，委托代理人參加聽證的，應(yīng)當(dāng)提交書面委托書。案審辦應(yīng)當(dāng)在舉行聽證的 7日前，將聽證的時間、地點(diǎn)通知當(dāng)事人。（ 聽證筆錄是行政許可的依據(jù) ） ? 第 40條如何理解？ ? 聽證有啟動案審委再審的效力，但這種效力并非意味著案審委“應(yīng)當(dāng)”根據(jù)聽證筆錄審理案件。 ? 比較： 137號文增加了“ 未依法告知當(dāng)事人聽證權(quán)利 ”的規(guī)定。 ? 裁量基準(zhǔn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時所必須依循的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中又可稱為裁量標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)等。 ? 第 59條（送達(dá)的一般規(guī)定） ? 送達(dá)執(zhí)法文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達(dá)人。留置送達(dá) 應(yīng)當(dāng) 采用錄音、錄像等方式記錄送達(dá)情況。 ? 第 62條（公告送達(dá)） ? 采取本規(guī)定第五十九條、第六十條、第六十一條規(guī)定的方式無法送達(dá)的，可以公告送達(dá)。 ? 比較（ 46號文第 25條） ? 送達(dá)技術(shù)監(jiān)督執(zhí)法文書，一般采用直接送達(dá)的方式，直接送達(dá)有困難的，也可以采用郵寄送達(dá)。 ? 注意：實務(wù)中常常重視的是形式條件，但應(yīng)當(dāng)既重視實體條件，也重視形式條件。行政復(fù)議或者行政訴訟期間，行政處罰決定不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的期限為當(dāng)事人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)。 B區(qū)質(zhì)監(jiān)局后對上述事實予以查實。 9月21日，經(jīng) B區(qū)技術(shù)監(jiān)督局和中國東康工業(yè)股份有限公司（東康公司）鑒定，上批坯件均屬假冒東康公司標(biāo)識的行為。 Y縣鑄造廠不服，向人民法院提起行政訴訟。 B區(qū)質(zhì)監(jiān)局無法證明 Y縣配件廠假冒了其他企業(yè)的廠名、廠址和標(biāo)識，因而屬于事實不清、證據(jù)不足。在本案中， B區(qū)既不是違法行為實施地，又不是違法結(jié)果發(fā)生地，只是舉報人所在地，因而并無管轄權(quán)。 ? 二、 138號文的逐條釋義與分析 ? 第 1條（立法目的） ? 【 新 】 第一條 為了規(guī)范質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰案件審理工作 ， 根據(jù) 《 中華人民共和國行政處罰法 》 等法律法規(guī)的規(guī)定 ， 制定本規(guī)定。 ? 《 行政處罰法 》 未規(guī)定審理工作等內(nèi)容，對于以專門的案審會審理案件，也僅有第 38條第 2款規(guī)定：“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng) 集體討論 決定。 ? 【 舊 】 第二條 各級技術(shù)監(jiān)督行政部門審理立案查處的案件 ， 適用本規(guī)則 。 ? 【 舊 】 第三條 各級技術(shù)監(jiān)督行政部門應(yīng)當(dāng)設(shè)立案件審理委員會（以下簡稱“審委會”），負(fù)責(zé)對本部門立案查處的案件進(jìn)行集體審議。 主任委員由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門主要負(fù)責(zé)人或者其委托的負(fù)責(zé)人擔(dān)任 ， 副主任委員由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門有關(guān)負(fù)責(zé)人擔(dān)任 。 主任委員 、 副主任委員由技術(shù)監(jiān)督行政部門有關(guān)負(fù)責(zé)人擔(dān)任 ， 委員由技術(shù)監(jiān)督行政部門的有關(guān)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人擔(dān)任 。而且在取得相關(guān)資質(zhì)方面也更加寬松。 ? 【 舊 】 第八條第一款 審委會審理案件實行會議制度 。 較大數(shù)額罰款的標(biāo)準(zhǔn)， 由省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門結(jié)合本地實際確定 。 ? 138號文將案審委召集主體從主任委員或副主任委員修改為案審辦，增強(qiáng)了案審辦的權(quán)力，因而要求案審辦在決定以何程序?qū)徖戆讣r，提出明確的初審意見和理由，以避免利用程序決定權(quán)“大事化小”。該面粉加工廠提起行政復(fù)議，稱縣局審委會審理此案時討論人員不符合規(guī)定人數(shù)，存在程序違法，要求撤銷縣局的行政處罰決定。如果省局沒有規(guī)定的，可參照 137號文的相關(guān)規(guī)定。 ? 本條明確規(guī)定案審辦在初審、調(diào)查、文書制作和案件審批方面的職權(quán)，使得案審辦從日常辦事機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袑嵸|(zhì)審案權(quán)的機(jī)構(gòu)。 ? 本條規(guī)定了調(diào)查終結(jié)的程序，其依據(jù)為 《 行政處罰法 》 第 38條“調(diào)查終結(jié)”，在實務(wù)中，有人提出根據(jù)該條作出調(diào)查終結(jié)、提交報告的行為后，能否補(bǔ)充證據(jù)，補(bǔ)充的證據(jù)是否為復(fù)議機(jī)關(guān)和訴訟機(jī)關(guān)采信？ ? 事實上，本條規(guī)定的調(diào)查終結(jié)程序只能是案件承辦人對案件的初步調(diào)查終結(jié)，而并非是 《 行政處罰法 》 第 38條所規(guī)定的進(jìn)入審理程序意義上的調(diào)查終結(jié)，即為案件承辦人的自我認(rèn)識，而并不排斥初審機(jī)關(guān)、案審會要求提供補(bǔ)充證據(jù)的情形。 ? 本條將初審從形式審查（僅審查材料是否齊全），改為實質(zhì)審查，包括事實、法律適用、裁量、程序等各方面的問題。 ? 初審意見的分類 ? 對事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、適用依據(jù)正確、處罰適當(dāng)、程序合法的案件，應(yīng)當(dāng)同意案件承辦機(jī)構(gòu)意見，并報案審會集體審理決定； ? 審查自由裁量權(quán)的行使，發(fā)現(xiàn)濫用或者不恰當(dāng)、沒有法律依據(jù)適用自由裁量的，應(yīng)當(dāng)提出處罰建議，報案審會審理決定； ? 發(fā)現(xiàn)需要進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查或者案件材料需要補(bǔ)正的，提出補(bǔ)充調(diào)查或者補(bǔ)正的建議； ? 違法事實不成立或者超過追責(zé)期的，應(yīng)當(dāng)提出不予處罰的建議； ? 對違法事實輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的案件，應(yīng)當(dāng)提出不予處罰的建議； ? 對超出管轄權(quán)范圍或者涉嫌刑事犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)提出向有權(quán)部門管轄的建議； ? 第 11條（審理程序） ? 【新】第十一條 案審會議按照以下程序進(jìn)行 …… ? 關(guān)鍵：表決問題 ? 本條并未規(guī)定是要求取得一致意見，或者多數(shù)決原則，更沒有規(guī)定多數(shù)是一般多數(shù)（過半數(shù)）還是特別多數(shù)（如三分之二、四分之三等） ? 實務(wù)中，有人提出可以參照《人民檢察院檢察委員會組織條例》的相關(guān)規(guī)定，一般采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，但基于行政首長負(fù)責(zé)制的原則，如果主任委員不同意多數(shù)案審會委員意見時，有權(quán)將本案報請上一級質(zhì)監(jiān)部門決定。 ? 第 13條（案審記錄） ? 【新】第十三條 案審會議應(yīng)當(dāng)形成審理記錄，經(jīng)參加會議的案審委委員確認(rèn)簽字，存入行政處罰案卷。 ? 【 舊 】 第十條 審委會辦公室應(yīng)當(dāng)將上述處理意見，告知行政相對人，聽取其陳述和申辯；其中依法屬于聽證范圍的，同時告知行政相對人享有申請聽證的權(quán)利。 ? 【 舊 】 第十三條 技術(shù)監(jiān)督行政部門負(fù)責(zé)人對審委會提出的處理意見進(jìn)行審核，簽發(fā)行政處罰決定或者其他行政處理決定。 ? 明確了案審辦的復(fù)核權(quán)限，賦予案審辦在相對人提出新的證據(jù)及理由時的實質(zhì)性決定權(quán)。 ? 第 18條（處罰決定改變） ? 【新】第十八條 行政處罰決定一經(jīng)作出，不得擅自改變。 ? 第 19條至第 22條為程序性規(guī)定，從略。 ? 《 食品安全法 》 與 83號文不同的地方 ? 食品安全監(jiān)督管理部門對食品不得實施免檢。 ” ? 在實務(wù)中，可以通過該條將各質(zhì)量法律法規(guī)中罰則的情形納入“嚴(yán)重質(zhì)量問題”的范圍。 ? 此外，在有關(guān)農(nóng)藥一節(jié)，規(guī)定質(zhì)監(jiān)部門對農(nóng)藥經(jīng)營過程中的違法行為不得追究，取消了 43號文中“生產(chǎn)、銷售”中的“銷售”。 ? 立法工作的政績傾向 ? 將立了多少法、立了什么法作為一項政績，而不考慮立法的質(zhì)量和效果； ? 也不考慮法律與中國實踐的結(jié)合程度，導(dǎo)致大量在西方國家行之有效的制度，在中國被異化； ? 重立法、輕執(zhí)法，法律被當(dāng)作擺設(shè)， ，習(xí)慣于靠會議、靠批示、靠文件來管理各項事務(wù) ? 有人常說，解決中國的質(zhì)量問題要靠制度創(chuàng)新，實際上，制度創(chuàng)新的結(jié)果可能就是立法的“大躍進(jìn)”，而對于現(xiàn)實生活影響和