【正文】 禁止一州“對(duì)進(jìn)口或出口施加關(guān)稅，除了為執(zhí)行質(zhì)量檢查法而成為絕對(duì)必須”的句子，是不能和授權(quán)國(guó)會(huì)“制訂必要與合適的法律以實(shí)施”聯(lián)邦政府的權(quán)力這一句相比的；否則，我們就必須認(rèn)為，制憲大會(huì)把自己理解為實(shí)質(zhì)性地改變了“必要”一詞的意義，使之加上了“絕對(duì)”的前綴。提供“必要與合適”條款的憲法，被設(shè)計(jì)去經(jīng)受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)，因而必須適應(yīng)人類(lèi)事務(wù)的各種危難。假如我們把這種解釋原則應(yīng)用到政府的任何權(quán)力，我們將發(fā)現(xiàn)它在運(yùn)作上是如此有害，以至不得不拋棄它。有人或許還可爭(zhēng)辯——就和他攻擊其它的附帶權(quán)力同樣似乎有理，制憲大會(huì)并不是不知道這個(gè)問(wèn)題。國(guó)會(huì)被授權(quán)“對(duì)偽造證券與現(xiàn)行貨幣提供懲罰”，“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國(guó)際法的行為”。且從這項(xiàng)隱含的權(quán)力再次隱含了懲罰從郵局盜搶信件的權(quán)利。懲罰這些違法行為對(duì)司法的正當(dāng)管理肯定是有利的，但盡管這類(lèi)犯罪逃脫了懲罰，法院也能存在并決定上呈給它們的訴因。 這種狹隘解釋對(duì)所有政府運(yùn)作都將產(chǎn)生有害影響，且要維持這種解釋而不使政府對(duì)實(shí)現(xiàn)偉大目標(biāo)無(wú)能為力，乃是絕對(duì)不現(xiàn)實(shí)的。它是附屬于[憲法]權(quán)力的權(quán)利，并有利于其有益的行使。 如果為了懲罰而必須放棄對(duì)“必要”一詞的有限解釋?zhuān)敲串?dāng)政府采用非報(bào)復(fù)性手段去實(shí)施權(quán)力時(shí)，這種狹隘規(guī)則又為何復(fù)原了呢？如果為了允許懲戒犯法的權(quán)力，“必要”一詞意味著“需要”、“必需”、“基本”、“有所幫助”；那么在為了實(shí)施政府權(quán)力而要求授權(quán)去使用不施加懲罰的手段時(shí)，它又為何不是同樣廣泛呢？[33]國(guó)會(huì)應(yīng)有權(quán)制定對(duì)執(zhí)行政府權(quán)力“必要與合適的所有法律”。根據(jù)馬里蘭州的解釋?zhuān)@項(xiàng)條款將剝奪且?guī)缀跏侨∠⒎C(jī)構(gòu)選擇其手段的有用與必要的權(quán)利。[36]它意味著附加的權(quán)力，而非對(duì)已經(jīng)授權(quán)的限制。因此，假如他們的意圖是用這一條款去限制手段的自由使用，以避免引起誤解，那么這種意圖將被插入別的位置，并將被表述為類(lèi)似于下面的措辭：“在執(zhí)行上述權(quán)力以及所有其它權(quán)力時(shí)，”等等，“除了必要與合適的之外，不得通過(guò)別的法律。[讓我們]使目的合法，使之處于憲法的范圍之內(nèi)，那么所有合適的手段——只要清楚地適合目的，只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的(Constitutional)。 已有充分證明，企業(yè)必須被考慮為同樣尋常的手段，并和其它手段一樣，無(wú)需憲法特別注明。[40]“對(duì)屬于合眾國(guó)的領(lǐng)土或其它財(cái)產(chǎn)制定所有需要的規(guī)則和規(guī)章”的權(quán)力，并不比為執(zhí)行政府權(quán)力而“制訂必要與合適的法律”之權(quán)力更廣泛，但所有人都承認(rèn)區(qū)域（territorial）政府的合憲性，而后者是一個(gè)企業(yè)機(jī)構(gòu)。 如果企業(yè)能和其它手段一樣被用來(lái)實(shí)施政府權(quán)力，那么就沒(méi)有特殊理由去排除利用銀行來(lái)滿足財(cái)政運(yùn)作的需要。在邦聯(lián)體制下，為了給有關(guān)措施提供必要性的理由，國(guó)會(huì)可能超越了其權(quán)力以獲得銀行的好處；且我們自己的立法就證明了對(duì)這一措施之功用的普遍承認(rèn)。本院否認(rèn)對(duì)這類(lèi)權(quán)力的任何覬覦。 在這一宣布之后，就沒(méi)有什么必要再說(shuō)州銀行的存在對(duì)于問(wèn)題不可能有任何影響。但如果不是這樣，對(duì)手段的選擇就隱含著選擇國(guó)家銀行而非各州銀行的權(quán)利，且只有國(guó)會(huì)才能作出這項(xiàng)決定。 經(jīng)過(guò)深思熟慮，本院一致決定，建立美國(guó)銀行的法案是根據(jù)憲法所制訂的法律，并且是國(guó)土最高法典的一部分。 從中產(chǎn)生的各地方分支有助于這項(xiàng)目標(biāo)的徹底實(shí)現(xiàn)，因而同樣合憲。 □[第二個(gè)問(wèn)題][46]如果必須承認(rèn)這項(xiàng)禁止所施加的義務(wù)，如果憲法可以限制一州對(duì)其進(jìn)出口行使征稅權(quán)，那么它似乎也同樣能限制一州以抵觸聯(lián)邦憲法的方式在其它方面行使這項(xiàng)權(quán)力。[51]作為抽象的真理，這些主張或許從來(lái)不會(huì)受到反駁。在多大程度上它受憲法控制，則必然是個(gè)解釋問(wèn)題。它和最高地位的宣言如此緊密的結(jié)合在一起，如此必然地隱含于其中，以至其明確表述并不能使之更為確定。在征稅時(shí)，立法機(jī)構(gòu)對(duì)其選民發(fā)生作用。這些手段并非授之于某特定州的人民或其立法機(jī)構(gòu)的選民，而是授之于所有州的人民。這項(xiàng)主張幾乎可以被宣稱為不證自明的。 一州的主權(quán)擴(kuò)展到其自身權(quán)力所允許存在的一切事物；但它是否擴(kuò)展到國(guó)會(huì)為實(shí)施合眾國(guó)人民的授權(quán)而采取的手段呢? 我們認(rèn)為它顯然不能。[60]我們的這項(xiàng)原則并不損害一州對(duì)人民以及財(cái)產(chǎn)征稅的權(quán)力，它仍然讓州調(diào)度其所有資源，但把合眾國(guó)人民對(duì)聯(lián)邦政府授予的所有權(quán)力以及為執(zhí)行這些權(quán)力的而提供的所有手段置于其控制之外。試圖對(duì)聯(lián)邦政府根據(jù)憲法而使用的手段征稅，本身就是濫用權(quán)力，因?yàn)樗蹔Z了任何州的人民都不能給予的權(quán)力。 因此，基于公正的理論，我們發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)針對(duì)聯(lián)邦政府為執(zhí)行其權(quán)力而采用的手段進(jìn)行征稅的原始權(quán)利完全不能成立。 不可否認(rèn)，征稅權(quán)包含著摧毀權(quán)，而摧毀性權(quán)力將挫敗創(chuàng)制權(quán)，并使之無(wú)用；要授權(quán)一個(gè)政府去控制另一個(gè)被稱為最高政府的合憲措施，抵觸是明顯存在的。因此，只有合眾國(guó)的立法機(jī)構(gòu)才能被人民授權(quán)去控制和所有人相關(guān)的措施，并獲得不會(huì)濫用這些權(quán)力的信任。[66]他們可以對(duì)郵政、對(duì)制幣廠、對(duì)專(zhuān)利權(quán)、對(duì)海關(guān)證件、對(duì)司法程序、以及所有聯(lián)邦政府采納的手段征稅，并毫無(wú)節(jié)制地挫敗政府的所有目的。但這種區(qū)別是基于什么原則？提出區(qū)別的人沒(méi)有為此提供任何理由，且他們所辯護(hù)的原則否定這種區(qū)別。假使各州的控制權(quán)獲得確立，假使它們對(duì)征稅的最高地位獲得承認(rèn)，那還有什么能限制它們可能隨心所欲地以任何方式行使這種控制？它們的主權(quán)并不限于征稅。被引用的段落之主題是授予一般政府的無(wú)限征稅權(quán)?！盵69]從這未受定義的權(quán)力所看到的結(jié)果，是它將吸收所有的征稅對(duì)象，“從而完全排除并摧毀各州政府。[70][71]所有州的人民創(chuàng)造了全民政府，并授予它以征稅的普遍權(quán)力。征稅所影響的政府，乃是為了他們和其它人的共同利益，被他們自己和其它人所設(shè)立。[74][75] 本意見(jiàn)并不剝奪各州原先占據(jù)的任何財(cái)力資源。默示權(quán)力與司法理性——馬歇爾如何審判美國(guó)銀行案 周沂林 　　默示權(quán)力與司法理性　 　　——馬歇爾如何審判美國(guó)銀行案　 　　美國(guó)銀行案，即麥卡洛克訴馬里蘭州案（McCulloch ）是美國(guó)憲政史上最著名的判例之一，也是馬歇爾作出的對(duì)美國(guó)歷史具有最為深遠(yuǎn)影響的經(jīng)典判例之一。由此，聯(lián)邦和州的權(quán)力之爭(zhēng)就構(gòu)成了美國(guó)建國(guó)初期最重要的政治斗爭(zhēng)之一?！?　　美國(guó)在建立國(guó)家銀行的問(wèn)題上受制于上述難題而經(jīng)歷了反復(fù)波折。國(guó)會(huì)批準(zhǔn)了漢密爾頓的建議，在交由總統(tǒng)簽署時(shí)，華盛頓擔(dān)心違憲而認(rèn)真傾聽(tīng)了雙方的意見(jiàn)?！?　　第一銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)20年，期限滿后即1811年，反聯(lián)邦黨占優(yōu)勢(shì)的國(guó)會(huì)拒絕重新授權(quán)?！?　　與第一銀行一樣，第二銀行也并非純粹的政府機(jī)構(gòu)。事實(shí)上唯一符合征稅條件的就是合眾國(guó)第二銀行設(shè)在馬里蘭州巴爾的摩市的分行，可見(jiàn)該征稅法律矛頭直指聯(lián)邦政府?！?　　在我們展示馬歇爾的天才和分析本案中的司法理性之前，還是先把美國(guó)國(guó)家銀行的命運(yùn)簡(jiǎn)述完。(2) 此后的80年間美國(guó)沒(méi)有國(guó)家銀行。但由于上述國(guó)會(huì)建立銀行問(wèn)題所涉及到的敏感的政治斗爭(zhēng)，即州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)的沖突，故而由司法來(lái)處理顯得十分棘手。如果問(wèn)題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。這一習(xí)慣的源頭可能難以探尋，但我想其最終的定型多多少少與馬歇爾的智慧和勇氣有關(guān)。第一個(gè)問(wèn)題回答建立國(guó)家銀行是不是在憲法授權(quán)國(guó)會(huì)行使的權(quán)力范圍之內(nèi)；第二個(gè)問(wèn)題回答馬州的征稅法案是否違憲。本案則是因征稅引起訴訟從而使最高法院第一次有機(jī)會(huì)對(duì)上述重大而棘手的憲政問(wèn)題進(jìn)行司法審查。如同“司法審查”一樣，“默示權(quán)力”也并非美國(guó)憲法的明文規(guī)定。因?yàn)椤澳銓?duì)任何編輯過(guò)的版本和原版意見(jiàn)之間的關(guān)系采取懷疑態(tài)度。可見(jiàn)問(wèn)題之復(fù)雜，爭(zhēng)議之激烈都達(dá)到了罕見(jiàn)的程度。（第2─6段）馬歇爾這里的用意是先聲奪人。為此，馬歇爾回顧了憲法擬定和批準(zhǔn)的過(guò)程。對(duì)此，聯(lián)邦黨人的高明解答是，美國(guó)的主權(quán)來(lái)源于“人民”。（5） 這一修改至今原因不明而且事實(shí)上在通過(guò)和批準(zhǔn)過(guò)程中并未引起什么爭(zhēng)議。人民在各州集會(huì)并采取行動(dòng)，并不意味著人民自己采取的措施成為州政府的措施。　 　　從第16段開(kāi)始，馬歇爾開(kāi)始困難的司法推理以揭示憲法的“默示權(quán)力”。如果認(rèn)為憲法權(quán)力僅僅是明文列舉的，還有必要在第一章第九節(jié)作專(zhuān)門(mén)限制嗎？　 　　不可否認(rèn)，對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制是憲法的基本功能之一，但這并不等于否認(rèn)一個(gè)有效政府在實(shí)施憲法授權(quán)的運(yùn)作中具有充分的選擇手段的權(quán)力?！?　　根據(jù)憲法第一章第八節(jié)第十八段，上述作為手段的默示的立法權(quán)力被限制在“必要與合適”的措辭之內(nèi)。試想，如果對(duì)“必要”從嚴(yán)解釋?zhuān)绹?guó)能有今天嗎？無(wú)論是政府權(quán)力還是公民權(quán)利，都不可能在憲法中全部列舉。（27段）　 　　接下來(lái)，馬歇爾舉了幾個(gè)例子說(shuō)明從嚴(yán)解釋的害處?！?　　至關(guān)重要的是：“必要”是否有程度問(wèn)題？如果有，馬歇爾認(rèn)為也不屬司法探究的問(wèn)題。本院否認(rèn)對(duì)這類(lèi)權(quán)力的任何覬覦?！?　　證明銀行是合憲的，那與州的征稅權(quán)何干？本案判決的第二部分回答這個(gè)問(wèn)題?！?　　馬歇爾在這里有兩個(gè)邏輯起點(diǎn)，似乎都涉嫌武斷。所以這里首先要澄清這兩個(gè)問(wèn)題。由此，我查看了另一譯本，其譯文是：“憲法具有一項(xiàng)公認(rèn)的至高無(wú)上的特性，它可以使權(quán)力對(duì)某一事物失效，即使是征稅權(quán)。其目的顯然就是要讓后者無(wú)法生存，因而是摧毀性的。所以，馬歇爾反復(fù)論證了“聯(lián)邦最高”的解釋原則，“在作出這種解釋時(shí)，任何將挫敗最高政府合法運(yùn)作的原則，都是不能被接受的?！?　　四、馬歇爾判決的反響及司法理性：　 　　馬歇爾的判決意見(jiàn)在當(dāng)時(shí)就引起了極大的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了美國(guó)銀行的具體問(wèn)題。雖然論戰(zhàn)本身包括最高法院的權(quán)威判決均不可能最終解決聯(lián)邦與州權(quán)的政治沖突，甚至也未能解決美國(guó)銀行的具體問(wèn)題，但歷史最終肯定了馬歇爾的判決?！?　　先從本案的“推理”講起。區(qū)別在于，對(duì)作者和講者而言是“implied”；對(duì)讀者和聽(tīng)者而言是“inferred”。那么問(wèn)題在哪里呢？它類(lèi)似于本案前后發(fā)生的爭(zhēng)議——我指的是純粹司法意義上的爭(zhēng)議——所展現(xiàn)出來(lái)的微妙問(wèn)題?！保ǖ?6段）什么意思呢，用他自己的話說(shuō)：“如要包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細(xì)節(jié)，憲法就將和一部法典一樣冗長(zhǎng)，因而很難為人類(lèi)思維所接受?！保ǖ?8段）因?yàn)榻⒚绹?guó)銀行屬于合適的手段，且未列入憲法第一章第九節(jié)的禁止條款之中，所以國(guó)會(huì)的該法案合憲。他在挑戰(zhàn)英王詹姆士一世的司法權(quán)能時(shí)，提出了著名的“人為理性”說(shuō)。無(wú)論討論意見(jiàn)如何分歧，爭(zhēng)論如何激烈，都不過(guò)是反映了這樣一個(gè)事實(shí)，就是司法領(lǐng)域中的推理和理性問(wèn)題具有經(jīng)久不衰的迷人性質(zhì)。因此，對(duì)法律理性作為一種特殊的理性來(lái)對(duì)待是必然的。因?yàn)樗痉ǖ慕?jīng)驗(yàn)非常特殊，又因?yàn)樗痉Q定涉及人們利益，所以它排斥或懷疑可用于任何科學(xué)的一般的邏輯推理的作用。司法理性也可稱作普通法理性，或者說(shuō)司法理性就是普通法的產(chǎn)物。馬歇爾在本案遇到的問(wèn)題不是一個(gè)“遵循先例”的問(wèn)題，而是一個(gè)解釋成文法、成文憲法的問(wèn)題。為了得出上述第二句名言的結(jié)論，他首先論證目的和手段的關(guān)系；然后不惜用大量篇幅對(duì)“必要”一詞作語(yǔ)義上的解釋?zhuān)辉儆脩土P上的一些例子，如“定義并懲罰”公海上的犯罪，“建立郵局與郵道”等說(shuō)明狹隘解釋的害處；最后還要從“必要與合適”條款在憲法中的位置說(shuō)明制憲大會(huì)的意圖在這里并非是限制性的，而是授權(quán)性的，是“隱藏”的授權(quán)性的。這真是妙不可言。但在我國(guó)，后者并非絕對(duì)，什么人都可以當(dāng)法官尤其是當(dāng)法院院長(zhǎng)不僅是一個(gè)事實(shí)，而且是由一個(gè)難以改變的理念作為深層原因而支撐的?！皟煞N理性之間的差別，正如克洛斯在評(píng)論邊沁與布萊克斯通之間的爭(zhēng)論時(shí)做出的精辟斷言，邊沁絕對(duì)是一個(gè)為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學(xué)觀念所左右是什么樣子。韋伯面對(duì)“英國(guó)法”問(wèn)題產(chǎn)生的困境給我們留下了極具認(rèn)識(shí)價(jià)值的啟示的話，那么無(wú)獨(dú)有偶，當(dāng)代法治理論的集大成者哈耶克所經(jīng)歷的從“大陸法法治國(guó)”向“普通法法治國(guó)”的“轉(zhuǎn)換”則完全可以令人興味昂然。顯然，人類(lèi)智慧是進(jìn)化的、累積的，是不斷否定的結(jié)果。就我國(guó)的司法實(shí)踐而言，并不存在、也不認(rèn)可上述司法理性。在論證否決的理由中，杰克遜指出：“根據(jù)最高法院的判決，以下乃是國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的專(zhuān)屬領(lǐng)域：判定這項(xiàng)法案的特殊要素是必要與合適的，目的是使銀行方便有效地履行其作為財(cái)政機(jī)構(gòu)被賦予的公共職責(zé)，因而法案合憲；或者它既不必要也不合適，因而法案違憲。包括首席大法官倫奎斯特在內(nèi)的四位法官在反對(duì)意見(jiàn)中指出：“憲法權(quán)力的最終來(lái)源是獨(dú)立各州人民的同意，而非一個(gè)國(guó)家整體下無(wú)所區(qū)別的人民的同意?！币?jiàn)《憲法的精神》，北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心編，方正出版社2003年版第37頁(yè)。參見(jiàn)注1?！?　　[美]波斯納著，蘇力譯《法理學(xué)問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁(yè)。結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺(jué)而不是清晰的大前提?！?　　附：美國(guó)銀行案全文，張千帆譯 ()　 　　McCulloch v. State of Maryland　 　　馬歇爾首席法官 [傳達(dá)了意見(jiàn)]　 　　[1] 在本案中，作為被告的主權(quán)州拒絕承認(rèn)由聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)制定的法律責(zé)任，原告則辯稱該州議會(huì)所通過(guò)的法律無(wú)效。如果問(wèn)題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。在我國(guó)的歷史開(kāi)端就被引人；它受到被許多屆議會(huì)的連續(xù)承認(rèn)，并已為司法機(jī)構(gòu)在特別敏感的案件中所決定，被作為規(guī)定不可置疑的義務(wù)之法律。憲法被立法行為刻意制定，對(duì)其信心已產(chǎn)生巨大的財(cái)富，因而對(duì)憲法的闡述不應(yīng)被輕易忽視。原來(lái)的法律未被延長(zhǎng)而過(guò)期后，政府面臨窘困。　 　　[7] 在討論這一問(wèn)題過(guò)程中，馬里蘭州的律師認(rèn)為，在解釋?xiě)椃〞r(shí)，這項(xiàng)文件應(yīng)被考慮為來(lái)自具有獨(dú)立主權(quán)的各州，而非來(lái)自合眾國(guó)人民。但他們所交出的文件只是一項(xiàng)提案而已，沒(méi)有約束力，也沒(méi)有任何人主張它有約束力。確實(shí)，他們是在各個(gè)州舉行集會(huì)——他們還能有什么地方集會(huì)呢？從來(lái)沒(méi)有任何政治空想家如此瘋狂，以至?xí)O(shè)想要取消分割各州的界線，把美國(guó)人民融為一體。這個(gè)政府直接來(lái)自人民；它在人民的名義下，得到“制定與建立”；且它的制定是“為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦，建議正義，保障國(guó)內(nèi)安定，提供共同防御，促進(jìn)普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代”。如此采納的憲法具有完全的強(qiáng)制效力，并約束各州主權(quán)。被委托給各州主權(quán)行使的權(quán)力將由各州自己行使，而不是由它們自己創(chuàng)造的一個(gè)不同并獨(dú)立的主權(quán)來(lái)行使。無(wú)論在形式還是實(shí)質(zhì)上，它都來(lái)源于人民。這項(xiàng)原則現(xiàn)在已受到普遍承認(rèn)。這似乎是其性質(zhì)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。但這個(gè)問(wèn)題并未僅被訴諸理性：通過(guò)規(guī)定“本憲法和按照它制定的合眾國(guó)法律，應(yīng)是國(guó)土的最高法典”，且