【正文】 [本章難點 ] [思考題目 ] [課時安排 ] 51 [教學(xué)目的 ] 通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握獨資企業(yè)與合伙企業(yè)的概念、特征、設(shè)立要求、企業(yè)事務(wù)管理與執(zhí)行、債務(wù)處理等規(guī)范，樹立個人投資的責(zé)任與風(fēng)險意識。 如前所述 ， 按企業(yè)投資人的構(gòu)成及其投資責(zé)任的不同 ， 企業(yè)大體可分為三種組織形式：一是由一人投資設(shè)立的 、 投資者對所設(shè)企業(yè)債務(wù)負無限責(zé)任的獨資企業(yè)；二是由兩人以上共同投資設(shè)立的 、 投資者對企業(yè)債務(wù)負無限連帶責(zé)任投資的合伙企業(yè)；三是由法定數(shù)目的人投資設(shè)立的 、 投資者僅對企業(yè)負有限責(zé)任的公司企業(yè) 。 其具體含義包括： （ 1） 投資人只能是一個自然人 ， 而不能是法人 、 其它社會組織或者國家； （ 2） 投資人只能是中國公民 ， 而不包括外國公民和無國籍的自然人 ， 非中國公民單獨在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)屬于外商獨資企業(yè) ，應(yīng)適用 《 外資企業(yè)法 》 而不適用 《 個人獨資企業(yè)法 》 ； （ 3） 投資人應(yīng)具有完全民事行為能力 ， 而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人； （ 4） 投資人應(yīng)具有從事經(jīng)營性活動的資格 ， 而不能是有關(guān)法律 、行政法規(guī)禁止以個人名義從事經(jīng)營性活動的人 ， 如國家公務(wù)員 、公職人員 、 特定行業(yè) （ 銀行 、 證券等 ） 的從業(yè)人員 。 因投資人對企業(yè)財產(chǎn)及企業(yè)經(jīng)營管理享有絕對權(quán)利，因而企業(yè)的義務(wù)也與投資人不可分離，當(dāng)企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償企業(yè)到期債務(wù)時，投資人應(yīng)以其個人或其家庭共有的全部財產(chǎn)用于清償。 64 個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè) 。但是，企業(yè)規(guī)模并非來自法律的限制，現(xiàn)實生活中個人獨資企業(yè)發(fā)展壯大形成較大規(guī)模并不違法（如河南鄭州?大學(xué)生修鞋連鎖店?），不過，實踐證明，個人獨資企業(yè)不適合于大規(guī)模、大范圍的經(jīng)營，當(dāng)企業(yè)擴張到一定規(guī)模時，必須引入公司治理模式，實行內(nèi)部的法律規(guī)制，否則將不會得以穩(wěn)定、持續(xù)、長久的發(fā)展。 該條例明確規(guī)定 ， 所謂私營企業(yè) ， 是指資產(chǎn)歸私人所有 ， 雇工 8人以上的營利性經(jīng)濟組織；私營企業(yè)可采取三種組織形式 ， 即個人獨自企業(yè) 、 個人合伙企業(yè) 、 私營有限責(zé)任公司 。 70 二、 個人獨資企業(yè)的設(shè)立 （一） 個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件 （二） 個人獨資企業(yè)的設(shè)立程序 71 （一） 個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件 投資人為一個境內(nèi)自然人 有合法的企業(yè)名稱 有投資人申報的出資 有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件 有必要的從業(yè)人員 72 有合法的企業(yè)名稱 。首先，在出資方式上，投資人出資的方式可以是貨幣，也可以是能折算成貨幣數(shù)額的實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其它財產(chǎn)權(quán)利；其次，出資數(shù)額上，要求投資人申報的出資額應(yīng)當(dāng)與企業(yè)所申請從事的經(jīng)營活動相適應(yīng)；第三，在出資的性質(zhì)上，投資人可以其個人財產(chǎn)出資，也可以其家庭共有財產(chǎn)作為其個人的出資，但后者應(yīng)當(dāng)在企業(yè)設(shè)立或變更登記的申請書上予以注明。個人獨資企業(yè)應(yīng)有適量的從業(yè)人員，其人數(shù)應(yīng)與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍和規(guī)模相適應(yīng)。 設(shè)立個人獨資企業(yè) ， 應(yīng)由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機關(guān)（ 工商行政管理機關(guān) ） 提出書面申請 ， 一般應(yīng)提交下列文件： （ 1） 設(shè)立申請書 ， 該申請書應(yīng)載明企業(yè)的名稱和住所 、 投資人的姓名和居所 、 投資人的出資額和出資方式 、 企業(yè)經(jīng)營范圍等事項； （ 2） 投資人身份證明 ， 如身份證 、 戶籍證等； （ 3） 生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明 ， 如房屋產(chǎn)權(quán)證書 、 土地使用證書 、 房屋及土地的租賃合同等 。 個人獨資企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期 ， 在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前 ， 投資人不得以個人獨資企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動 。有權(quán)管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人，即為該企業(yè)的負責(zé)人。 85 個人獨資企業(yè)的義務(wù) （ 1）依法經(jīng)營 （ 2）依法納稅 （ 3）依法設(shè)賬與核算 （ 4）依法用工 （ 5）參加社會保險 86 四、 個人獨資企業(yè)的解散和清算 （ 一 ） 個人獨資企業(yè)解散的法定原因 （ 二 ） 個人獨資企業(yè)的清算 87 （一） 個人獨資企業(yè)解散的法定原因 個人獨資企業(yè)有下列情形之一時 ， 應(yīng)當(dāng)解散： （ 1） 投資人決定解散； （ 2） 投資人死亡或者被宣告死亡 ， 無繼承 人或者繼承人決定放棄繼承； （ 3） 被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照； （ 4） 法律 、 行政法規(guī)規(guī)定的其它情形 。 清算期間 ， 個人獨資企業(yè)不得開展與清算目的無關(guān)的經(jīng)濟活動 。 個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其它財產(chǎn)予以清償；投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)以其家庭共有的其它財產(chǎn)清償。 89 五、 違反 《 個人獨資企業(yè)法 》 的法律責(zé)任 ? 投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責(zé)任 ? 受托或者受聘的事務(wù)管理人的違法行為及法律責(zé)任 ? 登記機關(guān)及其主管人員的違法行為及法律責(zé)任 ? 攤派人的違法行為及法律責(zé)任 90 投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責(zé)任 提交虛假文件或采取其它欺騙手段 ， 取得企業(yè)登記的 ， 責(zé)令改正 ， 處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的 ， 并處吊銷營業(yè)執(zhí)照 。 個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時 ， 未在作出變更決定之日起的 15日內(nèi)依法向登記機關(guān)申請辦理變更登記的 ， 責(zé)令限期辦理變更登記；逾期不辦理的 ， 處以 2022元以下的罰款 。 個人獨資企業(yè)及其投資人在清算前或清算期間隱匿或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的，依法追回其財產(chǎn)，并按照有關(guān)規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 登記機關(guān)的上級部門的有關(guān)主管人員強令登記機關(guān)對不符合法定條件的企業(yè)予以登記 ， 或者對符合法定條件的企業(yè)不予登記的 ， 或者對登記機關(guān)的違法登記行為進行包庇的 ， 對直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的 ， 依法追究刑事責(zé)任 。 94 第二節(jié) 合伙企業(yè)法 一、 合伙企業(yè)的概念及特征 二、 合伙企業(yè)的設(shè)立 三 、 合伙財產(chǎn) 四、 合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行 五、 合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系 六、 入伙與退伙 七、 合伙企業(yè)的解散和清算 八 、 違反合伙企業(yè)法的法律責(zé)任 95 一、 合伙企業(yè)的概念及特征 （一）合伙的含義與類型 （二）合伙企業(yè)的概念及基本特征 96 （一） 合伙的含義與類型 ? [含義 ]所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享權(quán)益、共擔(dān)風(fēng)險的組合關(guān)系。 ? [種類 ] 97 ? [種類 ] （ 1）依合伙的性質(zhì)及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。 我國的合伙適用這種分類 。 我國于 1997年 2月 23日八屆人大常委會第 24次會議通過了 《 中華人民共和國合伙企業(yè)法 》 ， 共 9章 78條 ， 于同年 8月 1日施行 。 101 ? 以合伙協(xié)議為基礎(chǔ) 。合法有效的合伙協(xié)議是處理合伙關(guān)系的直接依據(jù)，合伙人應(yīng)依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。 103 ? 合伙人對企業(yè)債務(wù)均負無限連帶責(zé)任 。與個人獨資企業(yè)一樣，因合伙企業(yè)沒有獨立的民事責(zé)任能力，不符合法人應(yīng)具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業(yè)法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業(yè)類型，是一種特定的商事主體 。根據(jù) 《 合伙企業(yè)法 》第十三條第一款的規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（ 1）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（ 2）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（ 3）合伙人的姓名極其住所；（ 4）合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；（ 5）利潤分配和虧損分擔(dān)的辦法；（ 6）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；（ 7）入伙與退伙；（ 8）合伙企業(yè)的解散與清算；（ 9）違約責(zé)任。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以對合伙協(xié)議修改或者補充。 對貨幣以外的出資需要評估評估作價的 ， 可以由全體合伙人協(xié)商確定 ， 也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進行評估；但對勞務(wù)出資的評估辦法 ， 應(yīng)由全體合伙人協(xié)商確定 。合伙企業(yè)使用的名稱中含有這些字樣的，責(zé)令限期改正，可以處以 2022元以下的罰款。 111 （二） 設(shè)立程序 提出設(shè)立申請 。 核準(zhǔn)登記 。 合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。因此，合伙財產(chǎn)由合伙人出資和合伙收益兩部分組成，其中，合伙人出資應(yīng)為各合伙人按照合伙協(xié)議實際繳付的出資，協(xié)議應(yīng)繳而實際未繳的出資、合伙人在合伙協(xié)議約定的出資之外置于合伙企業(yè)的財產(chǎn)以及合伙人出資之外的其它個人財產(chǎn)，均不屬于合伙財產(chǎn)；合伙收益包括合伙企業(yè)的經(jīng)營收益、投資收益和營業(yè)外收益（如獲獎、受贈等），合伙存續(xù)期間以合伙人名義取得的收益不屬于合伙收益。 合伙人可以依法轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額。 115 四、 合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行 （ 一 ） 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式 （ 二 ） 合伙事務(wù)執(zhí)行人的對外代表權(quán)及其限制 （ 三 ） 合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利與義務(wù) （ 四 ） 合伙企業(yè)的損益分配及決議辦法 116 （ 一） 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行方式 所謂合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行 ， 即掌管合伙企業(yè)的業(yè)務(wù) ， 負責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理 。 根據(jù) 《 合伙企業(yè)法 》 第三十一條的規(guī)定 ， 合伙事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)行合伙企業(yè)的下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人同意： （ 1） 處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)； （ 2） 改變合伙企業(yè)的名稱；（ 2） 轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其它財產(chǎn)權(quán)利； （ 4）向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)； （ 5） 以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保； （ 6） 聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員； （ 7） 依照合伙協(xié)議約定的有關(guān)事項 。 120 義務(wù) 在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中 ， 視不同情況 ， 合伙人分別負有以下有關(guān)義務(wù)： （ 1） 受托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人 ， 應(yīng)當(dāng)依照約定向不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況； （ 2） 合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)； （ 3） 合伙人不得同本企業(yè)進行交易 ， 但合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意者除外； （ 4） 合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動 。 合伙企業(yè)年度的或者一定時期的利潤分配或者虧損分擔(dān)的具體方案 ， 由全體合伙人協(xié)商決定或者按照合伙協(xié)議約定的辦法決定 。 （二）債務(wù)清償與第三人的關(guān)系 合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系 合伙人的債務(wù)清償關(guān)系 123 合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系 處理合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系 ， 應(yīng)遵守以下規(guī)則： 合伙企業(yè)的債務(wù) ， 應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償；合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的 ， 對其不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù) ， 各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 。 該合伙企業(yè)清算時 ， 擁有全體合伙人的出資額 100萬元 、 留存收益 50萬元 ， 負債額 200萬元 ， 則 A、 B、 C、 D四個合伙人對合伙財產(chǎn)不足清償?shù)?50萬元債務(wù)應(yīng)按比例承擔(dān)無限清償責(zé)任 。 合伙人的個人財產(chǎn)不足清償其個人債務(wù)的 ， 其債權(quán)人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強制執(zhí)行程序 ， 從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該合伙人的財產(chǎn)份額中受償 ， 而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額 ，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利 。 若 A對 E負有已到期的 、 以其個人財產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù) 70萬元；同時 ， E對該合伙企業(yè)負債 50萬元 。 129 入伙的條件與程序 吸收合伙人以外的人入伙，無疑會改變合伙企業(yè)的合伙人的構(gòu)成、投資構(gòu)成及損益分配關(guān)系，特別是會影響原合伙人的利益和責(zé)任，因此，新合伙人入伙時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；同時，為了確定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的權(quán)利和義務(wù)，新合伙人須與原合伙人依法訂立書面入伙協(xié)議，并須相應(yīng)修改原合伙協(xié)議的有關(guān)事項。 131 ? 退伙 是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失合伙人資格的活動。自愿退伙又分為協(xié)議退伙和通知退伙，前者是在合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙；后者是在合伙協(xié)議未約定經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙。 134 法定退伙 ：也稱強制退伙 ， 是指直接基于法定退伙事由的退伙 。 當(dāng)然退伙以上述法定事由實際發(fā)生日為退伙生效日 。 135 退伙的法律后果 （ 1） 財產(chǎn)份額及合伙人資格的繼承 （ 2） 退伙結(jié)算 （ 3） 退伙人的責(zé)任 136 ? （ 1） 財產(chǎn)份額及合伙人資格的