【正文】 競合。 有學者認為，該模式從表面上看，受害人可以選擇對其有利的侵權(quán)訴訟并可以獲得較多的賠償，但權(quán)利人面臨著舉證不能和執(zhí)行不能等諸多風險。（19） 2. 免除模式(非競合模式) 又稱替代模式，即以工傷保險賠償完全取代普通侵權(quán)損害賠償?！兜聡鴩冶ｋU條例》第636條規(guī)定：因勞動災害而受損害者，僅得請領傷害保險給付，不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請求損害賠償。而侵權(quán)責任法奉行完全賠償原則，有多少損失即有多少賠償，其賠償范圍和額度較高。（20） 3. 兼得模式(聚合模式) 該模式也稱相加模式，是指在發(fā)生工傷事故時，允許受害雇員同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，從而獲得雙份利益。（21） 這一模式的優(yōu)點在于給予受害人十分充分乃至有些過分的保護。一般而言，受害人先請求工傷保險給付，然后 再對其實際損失與工傷保險給付的差額部分請求侵權(quán)損害賠償。 學者對兼得模式和選擇模式的批評意見最多。在請求權(quán)競合(或非真正競合)時，如何行使選擇權(quán)，至今仍是理論界和實務界的難題，紛爭頗多。這也決定了對我國法釋[ 2003 ]20號第12條規(guī)定中的第三人加害行為下的工傷事故責任不能理解為兼得模式。同時，既然工傷保險是為了彌補侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷和風險而創(chuàng)設的，在依工傷保險不能獲得完全賠償時再請求侵權(quán)賠償，侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷仍然存在，受害人仍然面臨著舉證不能和執(zhí)行不能的風險。 筆者原則上贊成采納替代模式，而在特別情形輔之以改良的選擇模式。有學者認為，工傷事故發(fā)生后，工傷職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權(quán)賠償。再就工傷保險補償與實際財產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害，請求用人者承擔侵權(quán)損害賠償責任。學者們在民法典建議稿中采用補充模式，在一定程度上觀察到了現(xiàn)行規(guī)定存在的問題，并試圖通過侵權(quán)責任法規(guī)則給予受害人更充分的保護。 這樣一來，補充和選擇都不再具有實際意義。 工傷賠償與普通人身損害賠償項目與標準對照表（26） 工傷賠償 普通人身損害賠償 差異比較死亡補助金/死亡賠償金 一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。 前者主要取決于統(tǒng)籌地區(qū)的上年度職工平均工資；后者主要取決于受訴法院所在地(受害人死亡前經(jīng)常居住地)上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入以及死者的年齡傷殘津貼/殘疾賠償 一級傷殘為本人工資的90% ，二級傷殘為本人工資的85% ，三級傷殘為本人工資的80% ，四級傷殘為本人工資的75%。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。具體案件計算的結(jié)果差異較大醫(yī)療費 享受工傷醫(yī)療待遇；職工治療工傷應當在簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構(gòu)急救。護理費 1. 生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。2. 護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。繼續(xù)治療費 工傷復發(fā)確認需要治療的，同醫(yī)療費、殘疾輔助器具費。 被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。 前者標準較確定， 取決于死者死亡前的工資水平；后者主要取決于被撫養(yǎng)人的年齡和受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出。 計算的結(jié)果大致相同殘疾輔助器具費 輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標準從工傷保險基金支付。 前者強調(diào)國家規(guī)定的標準，后者注重合理費用和專業(yè)部門的意見。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。 交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。 前者強調(diào)符合規(guī)定，后者強調(diào)必要精神損害賠償 無。 (二)模式選擇：對我國有關規(guī)定的理解 盡管存在上述實體規(guī)范上的差異，但是《民法通則》和其他普通民事法律并沒有對采用何種模式或者說如何適用法律做出直接的規(guī)定。企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。但是這一模式并沒有被后來的《工傷保險條例》所繼承。該法第48條規(guī)定：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。如果工傷保險金不足以補償受害人的人身損害及經(jīng)濟損失的，依照有關民事法律應當給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利。筆者認為，第三種觀點更能反映立法者的本意，至于何種情況可以選擇民事賠償作為補充，則應當是指發(fā)生的損害屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目，例如對安全生產(chǎn)事故中遭受的財產(chǎn)損失的救濟、對精神損害的救濟等。長期以來，我國司法實踐的做法是：對參加了工傷保險的職工，適用工傷保險立法的有關規(guī)定，可獲得工傷保險賠償；對未參加工傷保險的職工，適用民法的有關規(guī)定，可獲得侵權(quán)人身損害賠償。 3. 對法釋〔2003〕20號第11條和第12條的理解 2003年，最高人民法院法釋[2003] 20號對工傷保險賠償與普通人身損害賠償?shù)年P系做出了解釋。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。 對該司法解釋的上述規(guī)定存在不同理解。（31）盡管筆者不贊成對此混合模式之理解，但是同意陳現(xiàn)杰先生的關于取代的見解。（32）因此，對這一規(guī)定的正確理解應該是選擇模式，即在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發(fā)生兩種請求權(quán)的競合(非真正競合) 。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權(quán)沒有做出規(guī)定，似為漏洞。(3)雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因加害行為人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。(2)如果經(jīng)歷一次訴訟、一個程序即可實現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)利的保障，則不應設置多余的程序。對于這些權(quán)利，國家只能消極的不作為，只有當權(quán)利人與他人發(fā)生糾紛時才來居中裁決，進行干預。堅持消極權(quán)利的起點，放任各個不同實力的權(quán)利主體進行ziyou競爭，勢必造成弱肉強食，適者生存的結(jié)果。其結(jié)果是由于雇傭關系雙方盡管在法律地位上是平等的，而實際地位不平等，勞動者為了得到工作而不得不放棄許多勞動保護的權(quán)利。、39。私法公法化39。這也正是社會法在權(quán)利義務規(guī)定上區(qū)別于39。這也是傳統(tǒng)的選擇模式被廢除的原因。我國應當構(gòu)建的工傷事故救濟模式是：工傷保險給付替代侵權(quán)損害賠償。并且，對應該參加工傷保險的用人單位而言，其是否實際參加工傷保險不影響受害雇員依照工傷保險制度請求工傷保險賠償?shù)臋?quán)利，如果用人單位參加了工傷保險，受害雇員向工傷保險基金請求給付工傷保險賠償；如果用人單位應該參加而沒有參加工傷保險，受害雇員則向雇主請求按照工傷保險待遇項目和標準支付賠償費用。其適用范圍也是十分有限的。這樣做也有利于充實工傷保險基金，進而提高給付水平。但是于后一種情形，受害人一方選擇向加害的第三人主張普通人身損害賠償?shù)?，則可依司法解釋的規(guī)定同時主張精神損害賠償。這是因為，商業(yè)人身保險金給付請求權(quán)是一種基于合同的請求權(quán)，投保人事先履行了交納保險費的對價義務，只要符合合同約定的支付保險金的條件，受益人即應享有商業(yè)人身保險給付的請求權(quán)。依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，依法應當參加工傷保險的用人單位包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶，國家機關、事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位等不屬于工傷保險條例調(diào)整的范圍。這是別無選擇且不存在任何補充的救濟。此乃選擇的精髓之所在。這需要在未來的制度建設中加以完善。 注釋： （1）參見鄭尚元：《工傷保險法律制度研究》，北京大學出版社2004年版，第32頁。 （5）參見前引（3）王澤鑒書，第284頁。 （9）參見鐘明釗主編：《社會保障法律制度研究》，法律出版社2000年版，第263頁。 （17）通常認為，工傷保險制度是工傷補償、工傷康復與救助、工傷預防三位一體的制度。 （20）參見呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關系研究》，載《法商研究》2003年第3期。 （23）前引（3），第295頁。讀者引用這兩個文件，需要查對原文。 （30）參見前引（20）。 （34）董保華等：《社會法原論》，中國政法大學出版社2001年版，第175頁。經(jīng)研究，答復如下：　　原則同意你院審判委員會的傾向性意見。（以下簡稱管理中心）　　被上訴人（原審原告）：秦永東，男，漢族，35歲，新疆福達貿(mào)易有限公司職員，住烏魯木齊市建設西街90號1號樓4單元401室。張秋麗所在單位向管理中心報送了《工傷認定審請表》，2005年4月1日，管理中心作出張秋麗系因工死亡的工傷認定?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L黃松有就《解釋》答記者問時闡述：“如果勞動者受工傷是第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責任?！　∷?、請示的問題及意見　　對于工亡親屬在獲得高于工傷保險待遇的民事賠償后，是否還可以獲得工傷保險補償?shù)膯栴}，由于現(xiàn)行的法律、法規(guī)、司法解釋沒有明確規(guī)定，我院審判委員會討論中形成兩種意見：　　第一種意見：《解釋》第12條的規(guī)定對于本案所涉及的情況并沒有明確規(guī)定，《條例》對交通事故引起的工傷如何賠付也沒有涉及。管理中心依據(jù)的新疆維吾爾自治區(qū)新勞社字〔2004〕67號《關于工傷保險幾個有關問題的處理意見》、新疆生產(chǎn)建設兵團兵勞社發(fā)〔2004〕75號《關于工傷保險有關問題的處理意見》是自治區(qū)、兵團勞動和社會保險局按照《試行辦法》第28條的規(guī)定作出的，管理中心依照上述規(guī)章及規(guī)范性文件作出工亡親屬在獲得賠付金額高于工傷保險待遇的民事賠償后，不再支付相應待遇的決定正確。我院的《指導意見》與《解釋》是一致的，體現(xiàn)了保護受害人利益的立法精神。 《國務院關于修改〈工傷保險條例〉的決定》，自 2011年1月1日起施行。這種先侵權(quán)賠償后工傷保險待遇的補充模式實際上沒有體現(xiàn)出工傷保險的保障功能，實踐中易導致相關機構(gòu)以此求償順序為借口而推諉，極大損害了工傷職工的合法權(quán)益?！边@一規(guī)定實際上針對的是兩種情形：一種是因用人單位實施的侵權(quán)行為導致職工人身損害同時又構(gòu)成工傷的，另一種是因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成職工人身損害同時又構(gòu)成工傷的。詳見喻承躍：《工傷賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)年P系——從司法審判的角度審視》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2008年第4期，第90－91頁。隨著《工傷保險條例》及最高院司法解釋的出臺,這個問題在實踐中才被關注起來,案件也相對增多。保險機構(gòu)支付保險費用后，勞動者不能再向原單位要求民事賠償?！　」鹿实碾p重性決定其賠償責任的雙重性　　 要解決這個問題，我們首先要明確工傷事故責任的性質(zhì)。大部分學者認為，工業(yè)事故不是一般侵權(quán)行為，因為一般侵權(quán)行為是適用過錯原則歸則的，工業(yè)事故適用無過錯責任原則。　　由于工傷保險責任是一種無過錯責任,認定工傷是不考慮勞動者的過錯的,只要是勞動者在工作時間、工作地點因工作原因，所遭受的損害，均為工傷?！　?相對于人身損害賠償責任而言，工傷保險具有特殊優(yōu)點：由于工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，保險機構(gòu)就應給予全額賠償。保險待遇是固定的，不能與所造成的損害相對應，未必能填補工傷職工的實際損害，而且一此人身損害賠償項目也不中工傷保險待遇范圍內(nèi)，如精神損害撫慰金等?！　趧诱呦硎芄ｋU待遇后，用人單位仍應承擔民事責任具有法律依據(jù)　　最高人民法院副院長黃松有在公布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布會上的講話提到，對此問題目前有四種模式一是工傷保險取代民事?lián)p害賠償，二是受害人可以同時獲得工傷保險待遇和民事?lián)p害賠償；三是由受害人選擇工傷保險待遇或民事?lián)p害賠償之一；四是民事賠償與工傷保險實行差額互補。據(jù)此規(guī)定，職工在遭受工傷事故后，只能享受工傷保險待，職工不能要求單位再承擔民事賠償責任。請看下面這個案例:某企業(yè)職工在為公司送貨的途中，出了車禍造成其死亡，而該職工負全責。工傷保險賠償對用人單位而言應當具有終局性時間:20110711 13:27來源:中外民商裁判網(wǎng) 作者: 宮愛萍 王永亮 朱 點擊:次　 分享到 :一鍵群發(fā)空間新浪微博人人網(wǎng)更多... 案情 2007年10月19日，徐某駕駛配件廠所有的大貨車，沿朱呂公路由西向東行駛至張涇路口時，與劉某駕駛的恒康醫(yī)院所有的小客車相撞，造成小客車內(nèi)乘客沈某死亡；同年11月13日，金山交警支隊出具交通事故認定書，確認徐某承擔事故的主要責任、劉某承擔事故的次要責任、沈某不負事故責任。徐某和配件廠基本上不具有清償債務的能力。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。 法院經(jīng)審理后認為：公民的生命健康權(quán)應受法律保護。劉某駕駛肇事小客車系職務行為，賠償責任由恒康醫(yī)院承擔。 評析 本案的難點有兩個：工傷事故是由于用人單位與第三人的共同侵權(quán)行為所引起的，如何適用法律是本案的首個難點；在連帶責任的法律語境當中，工傷保險賠償應當如何解讀是本案審理的又一個難點。依據(jù)這種解讀方式，本案的找法工作就陷入了僵局：工傷事故是用人單位與第三人的共同侵權(quán)行為所引起，而并非用人單位或者第三人的單方行為所引起，《解釋》第12條還能否適用? 筆者認為，上述解讀方式是不正確的，人為地限制了《