商業(yè)銀行最高額擔保實務-預覽頁
【正文】 于2004年3月份向法院提起訴訟，要求乙公司償還所欠本金200萬元及未付利息150萬元。兩種意見顯然對債權的保護力度有差異，第一種意見更有利于債權人，商業(yè)銀行在實務中要注意以下幾點：一是目前實務界對此問題的理解仍有差異，某些地方法院認為最高額為發(fā)生額的觀點也存在，因此建議，商業(yè)銀行在簽訂最高額擔保合同時，增加最高額性質(zhì)條款。根據(jù)擔保法第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同；債權人與債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。[2]筆者比較贊同最高人民法院專家的觀點?！边@是一般性規(guī)定，也同樣適用于最高額擔保。因為，實現(xiàn)擔保的費用系基于擔保關系而產(chǎn)生的，自應列入擔保的范圍之內(nèi)。案例：抵押物拍賣價款為3200萬元，銀行貸款本金2500萬元，利息450萬元，拍賣評估費用60萬元。因此，銀行應當充分利用物權法第173條之當事人約定條款?！睋?jù)此，因主合同不得轉(zhuǎn)讓，故作為具有最高額抵押權與一般的抵押權不同，不能轉(zhuǎn)讓。但此時是否允許部分主債權轉(zhuǎn)讓，比如如圖所示，債權1發(fā)生轉(zhuǎn)讓？最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第72條第1款規(guī)定：“主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。況且《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條也明確規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。但如果抵押權人與抵押人約定，在發(fā)生債權轉(zhuǎn)移時，最高額抵押權對轉(zhuǎn)移后的債權繼續(xù)承擔擔保義務，則法律尊重當事人的決定，承認其效力。故對于最高額抵押權所擔保的主合同債權，應當允許當事人自由轉(zhuǎn)讓。最高額抵押在決算前與被擔保債權中的個別債權無一對一的擔保關系，與單個的債權之間無從屬性。當事人可以在抵押合同中約定，在最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押也隨之轉(zhuǎn)讓。五、最高額抵押合同的變更最高額抵押合同內(nèi)容的變更受到限制。到期后通過結算，發(fā)現(xiàn)甲一共欠乙550萬元。當然如果通過結算，發(fā)現(xiàn)甲一共才欠乙500萬，那么這種變更對銀行并不影響，可以看作有效。 約定決算期屆至 決算期是最高額抵押合同的一個重要內(nèi)容，我國法律未對決算期的概念進行規(guī)定。前者系由抵押權人與抵押物所有人之間約定的，是確定最高額抵押權所擔保的債權額的時間；而后者是抵押債務人與抵押權人之間約定的，是抵押債務人與抵押權人交易合同的存續(xù)時間。債務清償期是抵押債務人履行債務的時間，可以為期日，也可以為期間。 法定決算期屆至 所謂法定決算期屆至，是指法定事由的出現(xiàn)，當然導致最高額抵押權確定的時間，法律性質(zhì)為期日。另外，筆者認為，抵押物被強制拍賣構成最高額抵押權當然確定的法定事由。對于這一點，物權法的規(guī)定不盡合理。第二債務人經(jīng)營狀況嚴重惡化等事由出現(xiàn)時，抵押人可以依情勢變更原則行使確定請求權：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。有一點需要明確的是，由于最高額抵押權所擔保的主債權是連續(xù)發(fā)生的，其清償期可能會有先后之分，如果債務人就某一具體到期債務拒不償還的，盡管決算期尚未屆至，也可以構成抵押權人解除合同的條件，從而最高額抵押隨抵押合同的解除而確定。保證期間：在不特定最高債權額確定之后，債權人要求保證人承擔保證責任的期間。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。因此該終止通知到達之日即為最高額保證的終止之日。根據(jù)擔保法司法解釋第32條的規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。接下來的問題是保證期間與訴訟時效的關系問題，保證期間是一次性行使權利的期間，只要債權人在保證期間內(nèi)，即無論是在第一天還是在此期間的最后一天，向保證人主張一次權利（包括但不限于起訴、申請仲裁等），則保證期間即消滅，進而轉(zhuǎn)入保證合同的訴訟時效。即保證期間（6個月或2年除斥期間）+保證合同的訴訟時效（可以中止、中斷、延長，最長達20年）。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保人在訴訟時效結束后的2年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。而物權法并沒有對質(zhì)權，留質(zhì)權在此問題上做出新的規(guī)定。結束語以上八項關鍵性問題是筆者在提供金融（銀行）法律服務過程中總結出來的，也是很多法律判例中所涉的爭議焦點問題，銀行的敗訴在很大程度上是由于對這幾方面問題沒有準確的把握，且在合同中無該等條款之約定或者約定不
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