分析行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)現(xiàn)象-預(yù)覽頁(yè)
【正文】 論上的這一研究成果，而最高法院的司法解釋則完全采納了學(xué)界的意見，在其第12條中明確“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，這種關(guān)于當(dāng)事人資格認(rèn)定上的差異所導(dǎo)致的結(jié)果就是對(duì)于同一個(gè)具體行政行為按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定相對(duì)人可能無(wú)權(quán)提起復(fù)議，而按照最高人民法院的司法解釋他又可能有權(quán)提起訴訟。股份制企業(yè)的股東大會(huì)、股東代表大會(huì)、董事會(huì)等認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的，可以企業(yè)名義提起訴訟，等等，這些規(guī)定都是在行政復(fù)議制度中至今尚未明確的內(nèi)容，要保持行政復(fù)議與行政訴訟的協(xié)調(diào)，行政復(fù)議制度就必須吸收行政訴訟制度中的這些有益的規(guī)定，否則不僅會(huì)造成行政復(fù)議不能受理而行政訴訟恰可以受理的局面，而且會(huì)使一些已經(jīng)受理的行政復(fù)議案件無(wú)法順利審理(如集團(tuán)復(fù)議的案件)。有人說(shuō)，盡管在行政復(fù)議范圍中沒有明確法律、法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為可以提起復(fù)議，但是，在《行政復(fù)議法》第15條第(1)款第3項(xiàng)中有關(guān)于對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的管轄的規(guī)定。盡管《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》都規(guī)定了對(duì)具體行政行為的合法性審查?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》對(duì)此的認(rèn)識(shí)是不一致的。相反，如果一項(xiàng)具體行政行為同時(shí)引用了法律、法規(guī)、規(guī)章及非法律形式的規(guī)范性文件，而該行政行為引用法律、法規(guī)或者規(guī)章正確但適用非法律形式的規(guī)范性文件錯(cuò)誤，那么，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)以“適用依據(jù)錯(cuò)誤”撤銷該具體行政行為或確認(rèn)該行政行為違法，但若該行政行為再進(jìn)入行政訴訟，因?yàn)樵撔姓袨檫m用法律、法規(guī)或規(guī)章正確，即應(yīng)維持該具體行政行為，因?yàn)檫m用非法律形式的規(guī)范性文件錯(cuò)誤并不是《行政訴訟法》規(guī)定的撤銷具體行政行為的法定理由而僅僅是行政行為法律適用中的瑕疵。對(duì)于明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)除可以決定撤銷、或者確認(rèn)其為違法外，還可以變更?！ 〈送?，行政行為的瑕疵除了違法和不當(dāng)外，還包括行政行為因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者無(wú)效的情形，這種情形在我國(guó)立法上已有規(guī)定，譬如《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”，再如《行政處罰法》第3條第(2)款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。參照行政規(guī)章及地方政府規(guī)章。但是，法律適用問題在復(fù)議實(shí)踐中是無(wú)法回避的，復(fù)議機(jī)關(guān)審查每一個(gè)復(fù)議案件，都會(huì)涉及到法律適用問題。如是，那么行政復(fù)議與行政訴訟在法律適用上的不一致則更加明顯了。有些隱含在《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》等法律的規(guī)定之中，即《行政復(fù)議法》等法律盡管未明確規(guī)定復(fù)議決定為終局裁決，但是，按其性質(zhì)該行政爭(zhēng)議只能由復(fù)議機(jī)關(guān)終局裁決，即隱性的終局裁決。(2)其他法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終復(fù)議的行政案件，如《專利法》規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)人、專利權(quán)人或者撤銷專利權(quán)的請(qǐng)求人關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作的決定為終局決定，《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)駁回申請(qǐng)、不予公告的商標(biāo)的申請(qǐng)人的復(fù)審申請(qǐng)所做的復(fù)審決定為終局決定。除顯失公正的行政處罰當(dāng)事人可以訴請(qǐng)行政訴訟變更之外，對(duì)其他的變更具體行政行為的復(fù)議決定當(dāng)事人不得再訴請(qǐng)司法變更，因此，這一類的變更決定實(shí)際上也是終局的。譬如，《集會(huì)游行示威法》第13條規(guī)定，集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人對(duì)主管機(jī)關(guān)不許可的決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起3日內(nèi)，向同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議。 復(fù)議機(jī)關(guān)的終局裁決范圍過(guò)寬，特別是由于立法上的疏漏或未能有效銜接所引起的隱性的及事實(shí)上的終局裁決，破壞了司法最終裁決的原則，削弱了行政訴訟對(duì)行政活動(dòng)特別是行政復(fù)議活動(dòng)的監(jiān)督和制約，這在今后的立法中是尤其值得注意和需要解決的一個(gè)問題。實(shí)際上，行政行為的無(wú)效與違法是完全不同的
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