【正文】 定嚴(yán)重的程度導(dǎo)致勞動關(guān)系難以維系，并且在勞動時間內(nèi)、勞動崗位上發(fā)生的與勞動有關(guān)的過錯。解雇通知書必須通過書面的形式作出，并且在通知書中必須還把解雇的理由寫清楚，一旦解雇通知書中的理由不詳細(xì)不具體，那么法官就會推定解雇行為不具有真實嚴(yán)肅的解雇理由 王益英：《外國勞動法和社會保障法》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社，2001。同時，在1947年為了進(jìn)一步細(xì)化民法典中勞動合同方面的有關(guān)規(guī)章制度，頒布了《勞動標(biāo)準(zhǔn)法》。針對上述兩種情況，如果要解除雇傭合同，必須提前三個月進(jìn)行預(yù)告解除?？墒莾H僅在《日本民法典》中規(guī)定這種基礎(chǔ)性權(quán)利不能滿足當(dāng)時日本的社會發(fā)展，于是日本根據(jù)法典制定了更具有普遍性以及針對性的《勞動合同法》，標(biāo)準(zhǔn)法中進(jìn)一步明確規(guī)定了勞動合同雙方當(dāng)事人的單方解除的行使條件。日本和法國一樣根據(jù)合同的期限設(shè)定了不同的制度,規(guī)定了無固定期限合同的較為自由的解除制度的同時又通過立法明確規(guī)定不得濫用,并且規(guī)定在解除行為給對方贊成損失時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,這些都值得我國在研究勞動合同單方解除制度時學(xué)習(xí)與思第2章 淺析《勞動合同法》第三十九條第六項勞動合同，亦稱勞動契約或勞動協(xié)議，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議 王全興，勞動法[M]，北京：法律出版社，2008。雖然勞動合同起源于民事合同，但是經(jīng)過社會的發(fā)展，民事合同不斷的進(jìn)行演變，使得勞動合同與民事合同又有著本質(zhì)的區(qū)別，它是一種特殊的合同形式 謝德成、[J].中國勞動。《勞動合同法》第44條對終止的條件和內(nèi)容做了明確的規(guī)定，概括起來引起合同終止的主要原因可分為二種：其中，一是合同期限屆滿而發(fā)生的合同自然終止；二是當(dāng)事人一方或雙方主體資格喪失后，造成勞動合同要件不足的情況下而發(fā)生的終止。持并列說觀點的學(xué)者認(rèn)為，勞動合同終止與勞動和同解除二者之間為并列關(guān)系，都是勞動法律關(guān)系消滅的法律事實，但只是兩者在外延和內(nèi)涵方面存在明顯的區(qū)別。其原因如下：第一，勞動合同終止和勞動合同解除都是指勞動法律關(guān)系的法律事實終結(jié)，但是從立法方面來說，二者所需具備功能定位、條件、所釆用的程序等相關(guān)的規(guī)定看來，都存在著一定的差異，所以勞動合同解除與勞動合同終止存在一定的本質(zhì)的關(guān)別，而不是一方被另一方所涵蓋或吸收。并且，我國的《勞動合同法》和《勞動法》，都以相互并列的條文形式對勞動合同解除和終止給予了明確的規(guī)范，這在立法的層面來看，二者也體現(xiàn)出了是相對獨立，并不被包含的關(guān)系。勞動關(guān)系的穩(wěn)定影響著社會政治、經(jīng)濟(jì)和法律。用人單位依法單方解除勞動合同需要遵循恪守每一條的款項內(nèi)容，也就是說需要勞動者有法律規(guī)定的某一種具體法定情形時才能依法解除合同，這就給用人單位隨意單方解除勞動合同增加了限制。勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)與發(fā)展直接關(guān)系著社會的穩(wěn)定與發(fā)展，也是構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容，隨著市場經(jīng)濟(jì)的設(shè)立和發(fā)展，勞動者和用人單位之間關(guān)于用人單位單方解除勞動合同而引起勞動者不滿的勞動爭議也呈現(xiàn)出急劇上升的趨勢 李崇圓、金建東，對用人單位解除勞動合同的法律問題探析[J]，北京聯(lián)合大學(xué)。所謂單方解除權(quán)，是指當(dāng)事人依法享有的，無需對方當(dāng)事人同意而單方?jīng)Q定解除合同的權(quán)利。即在對方當(dāng)事人無過錯行為或者其過錯行為輕微的情況下單方解除勞動合同。本條款項用人單位以勞動者“被追究刑事責(zé)任”為由解除勞動合同的前提條件是勞動者被追究刑事責(zé)任的實際情形已經(jīng)發(fā)生，并且追究勞動者刑事責(zé)任的機(jī)關(guān)需是司法機(jī)關(guān)。由于法院是唯一具有審判職能的司法機(jī)關(guān)，所有任何人未經(jīng)人民法院判決，均不能認(rèn)定為有罪?！边@一補(bǔ)充就是為了明確，當(dāng)勞動者被判處拘役，三年以下有期徒刑和緩刑時，用人單位均可行使單方解除權(quán)。這同樣也是本文所要研究并且探討的一部分內(nèi)容。緩刑犯雖然具有一定的社會危害性，但是同樣具有勞動以及獲得報酬的權(quán)利，有時候甚至能夠為企業(yè)、為社會、為國家做出一定的貢獻(xiàn)。李仁，中國農(nóng)業(yè)銀行桂林分行營業(yè)部原會計。陳斌通過他人將376萬元全部取出，立即攜款潛逃。相比之下，實行犯是在監(jiān)獄之中接受勞動改造的，而勞動改造具有法律強(qiáng)制性，這里的勞動主要是作為一種改造的手段劉建剛，緩刑犯勞動權(quán)的若干問題研究[J]，吉林大學(xué)，2007，04。既法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除刑罰的，必須判決免除刑罰，如《刑法》二十四條規(guī)定對沒有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰；法律規(guī)定可以免除刑罰的則可視案情具體情況選擇決定是否免予刑事處罰。在當(dāng)前的司法實踐中，免予刑事處罰雖不具有刑罰的性質(zhì)和作用，但卻是刑罰的必要補(bǔ)充，具有不可替代的法律地位 林樂秋，免予刑事處罰的條件與適用[J]，丹東檢察院，2007，08。刑法第十條規(guī)定，對在國外犯罪，依我國《刑法》應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，如經(jīng)外國法院審判，同時在國外法院已經(jīng)受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰?！缎谭ā分械谑艞l規(guī)定對又聾又啞或者盲人犯罪的，可以從輕減輕或者免除處罰。針對緊急避險以及防衛(wèi)過當(dāng)而被免予刑事處罰的勞動者，他們的社會危害性極低，并且大部分勞動者都是出于保護(hù)自身或者他人的人身財產(chǎn)安全才采取的“保護(hù)措施”，此類情況應(yīng)該不被適用于勞動法第二十五條用人單位單方解除的條件。對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以不受刑事處分。第四類情況主要是關(guān)于自首和立功方面免除處罰的規(guī)定?！?換句話說就是當(dāng)民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律無法調(diào)整和排解社會發(fā)展和環(huán)境變化產(chǎn)生的矛盾的時候，才能讓刑法介入到人們的社會生活中來。同時，刑法的謙抑性也是指立法機(jī)關(guān)只有并該種規(guī)范屬于必不可少的條件下，才可以將這種違法行為進(jìn)行法制規(guī)制，設(shè)定為某種犯罪行為。第二種情況是可以他法替代。二是認(rèn)為既然有《勞動合同法》與《勞動法》進(jìn)行了規(guī)范，那么在《刑法》中再次規(guī)范就沒有必要了，所以認(rèn)為專門立法沒有必要性。其基本精神體現(xiàn)了刑法歉抑的思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰即可，便沒有必要適用較重的刑罰張明楷：《刑法格言的展開》[M]，北京，法律出版社，2003。從刑法的存在本源看，刑法的存在根據(jù)所要回答的是刑法的本質(zhì)或本源問題，也即刑法為何存在、人類為何要有刑法的問題。此種情況下，用人單位單方解除勞動合同的范圍中“被人民法院免予處罰的”就沒有單獨進(jìn)行規(guī)定的必要。勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。但我國《勞動部關(guān)于印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》的通知》第28條規(guī)定，勞動者被有關(guān)機(jī)關(guān)拘留的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間可以暫時解除勞動合同。但如果其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位仍可以對其進(jìn)行勞動合同解除?！本陀萌藛挝欢?，在勞動者依法被追究刑事責(zé)任情況下，用人單位單方解除合同的條件是勞動者達(dá)成法律要求的條件下不需要征得對方同意，單方就能解除合同。因為用人單位行使此項權(quán)利的時候，不需要通知勞動者，而且被辭退的勞動者又無法得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，所有用人單位單方解除合同對勞動者來說影響很大。用人單位在勞動者被依法追究刑事責(zé)任后，行使勞動合同單方解除權(quán)時，首先要具有已經(jīng)簽訂的，并發(fā)生法律效力的勞動合同，且合同正處于存續(xù)期間，勞動合同的相關(guān)內(nèi)容并沒有履行完畢。以解除之日為分界點，之前履行完的部分合同內(nèi)容還是繼續(xù)生效，將來未履行的權(quán)利義務(wù)將消滅，不在具有法律效力。這些行為包括故意違背合法命令、盜竊或故意破壞雇主的財產(chǎn)、在工作中使用暴力、[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社，2003?！北容^這兩個工業(yè)大國的對用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，有些國外立法大多使用概括性語句，在具體糾紛中需要由法官自有裁量進(jìn)行主觀判斷；有些國外立法采用列舉式，這個和我國的勞動合同法較為相似，喜歡從勞動者所有的嚴(yán)重過錯行為列舉出來，當(dāng)出現(xiàn)列舉的情況時，直接使用法條的規(guī)定。第三，以是否需要提前告知來劃分，可將勞動合同解除分為單方預(yù)告解除和單方單方解除。多年來，雖然我國憲法隨著社會的發(fā)展進(jìn)步進(jìn)行了多次修訂，但關(guān)于保障公民的勞動權(quán)卻使終沒有改變，這也是憲法賦予公民的一項基本性的權(quán)利。同時，為了保障公民勞動者的權(quán)利，英國在1868年成立全國總工會、在1871年通過了世界上第一部工會法、在1876年又通過了《工會法修正案》；德國在1949年5月制定了聯(lián)邦德國基本法，基本法中規(guī)定了公民的基本權(quán)利，特別是其中的第12條特別強(qiáng)調(diào)了德國的公民有自由選擇職業(yè)、工作地點和培訓(xùn)場所的權(quán)利。保障勞動權(quán)的基本條件是公民有參加勞動的條件和機(jī)會，其本質(zhì)屬性早已引申為公民的生存權(quán)。而對于那些沒有主觀惡意，追究刑事責(zé)任較輕的人員的勞動權(quán)就應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。我國的勞動改造即罪犯勞動，本質(zhì)上就是通過勞役來懲治和折磨罪犯。人權(quán)具有普遍性，不能由于一個人是罪犯給社會造成了嚴(yán)重的社會危害后果，而剝奪了他作為一個人應(yīng)該享有的一切權(quán)利?！堵?lián)合國人權(quán)宣言》中也是規(guī)定了勞動權(quán)的重要性，宣言要求“每個人都有工作的權(quán)利、有選擇工作內(nèi)容的權(quán)利、有享受公正平等的工作環(huán)境的權(quán)利、同時還具有享受失業(yè)保險的權(quán)利。相比之下，罪犯由于有著嚴(yán)重的社會危害性，因此人身自由受到了嚴(yán)格的限制，因此談?wù)撟锓浮皠趧訖?quán)”的時候我們一般都是討論勞動改造。因此，現(xiàn)代社會勞動雖然依舊是改造罪犯的一種手段，但是從某種角度看，勞動在一定程度上已經(jīng)成為了犯罪的“權(quán)利”。同時，從勞動權(quán)的內(nèi)涵來看，它不僅保護(hù)正在從事勞動的人，也包括給予即將參加勞動的人就業(yè)的機(jī)會和提供給退出勞動的人的社會保障。如《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》中第17條規(guī)定：“國家公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。”從上述的規(guī)定中，我們可以看出，對于國家的公職員，在被依法追究刑事責(zé)任后，其關(guān)于工作方面的處分要比普通的勞動者要輕。對于被追究刑事責(zé)任的勞動者，不論刑法處罰的程度輕重，不管是其犯罪主觀要件是過失還是有意，都與其解除勞動合同，他們得以生存的勞動權(quán)就此被剝奪，勢必會對這些人的心理產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，無法回到正常的社會生活軌道中來，更無異于把一股彷徨無措的力量推向社會。另外，社會的穩(wěn)定需要社會上所有成員的共同努力，如果把這一部分人員推向社會邊緣，對社會的穩(wěn)定必定會造成一定的影響。在勞動關(guān)系中，用人單位和勞動者在事實上處于不平等狀態(tài)，而且從勞動合同方面發(fā)生的爭議看，大部分是因為解除合同引起的 李媛：《（中華人民共和國勞動合同法）解讀與適用》[M]人民出版社，2007，109。滿足此種情形需要達(dá)成如下條件：第一，用人單位在對勞動者進(jìn)行錄用時，要有書面材料，并記載明確同時需要與勞動者進(jìn)行雙方確認(rèn)，并且所記載的錄用條件不能與國家的相關(guān)法律規(guī)定相違背。第三，用人單位有確鑿的證據(jù)和理由來證明勞動者的勞動表現(xiàn)，達(dá)不到規(guī)定的錄用條件。我國《勞動合同法》第4條中對用人單位的規(guī)章制度設(shè)置的目的、制定的程序和修改的過程都給予了明確的規(guī)定。其前提條件是用人單位制定了此項規(guī)章制度并向員工公示。徇私舞弊，是指勞動者在工作中，利用擁有的用人單位的資源調(diào)配能力，或所掌握的用人單位的資源，采用不正當(dāng)手估為他人或自己謀取不正當(dāng)利益的行為，比如貪污受賄、對用人單位商業(yè)秘密進(jìn)行泄漏等。一方面，目前的情況下兼職的現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍，這也是社會生活壓力大所導(dǎo)致的。而對于全日制用工的勞動者，《勞動合同法》對兼職行為也并沒有作出明確的禁止性的規(guī)定，從中我們可以看出，《勞動合同法》對兼職行為還是比較寬容的，只有在勞動者兼職時，用人單位可以在一定的規(guī)定條件下行使單方解除權(quán)，這也是公平、公正的體現(xiàn)。勞動者如果發(fā)生犯罪行為后，就要受到國家法律的制載，如果有這種情況發(fā)生，勞動者也就同時便失去了為用人單位提供勞動的機(jī)會，勞動合同也就沒有履行的必要性，所以可以用人單位可以立即解除勞動合同。但是這種客觀的變化并不是由于勞動者的過失造成的，因此勞動法律從保護(hù)雙方利益出發(fā)，對程序和具體的條件進(jìn)行了限制。根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位單方預(yù)告解除勞動合同主要有以下三種情形：勞動者非因工負(fù)傷或者非因工作患病，在醫(yī)療期滿后仍不能從事原有工作，對單位另外安排的工作也無法勝任的情形。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的情形。在這方面用人單位可以以調(diào)整工作崗位或者以專業(yè)的培訓(xùn)的方式提高勞動者的生產(chǎn)勞動技能，以便其找到更加適合的工作；三是勞動者要滿足兩次都不能勝任工作的條件，也就是說用人單位在勞動者第一次不能勝任工作后，不可以對其解除勞動合同，要給勞動者創(chuàng)造更多的機(jī)會，并且要求在第二次嘗試要給予勞動者以必要的幫助，如果在培訓(xùn)或調(diào)崗之后，勞動者仍無法勝任工作，則用人單位才可行使單方解除權(quán)，這同樣也是市場經(jīng)濟(jì)對效率的要求 趙喆：《金融危機(jī)背景下對用人單位介乎勞動合同制度的評析及完善》[J]，津市法院網(wǎng)，2009，08。如：自然條件變化、企業(yè)移遷、被并購以及企業(yè)資產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移等。其中“被依法追究刑事責(zé)任”主要是指被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院免予刑事處分的。固定期限勞動合同在法律上從更多的層面是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)，只要雙方協(xié)商的內(nèi)容在法定范圍內(nèi)即可產(chǎn)生法律效力。未根據(jù)勞動者的不同情形設(shè)置勞動合同單方解除制度馬克思主義把勞動劃分為腦力勞動和體力勞動，為此，也就出現(xiàn)了與之相對應(yīng)的腦力勞動者與體力勞動者?！秳趧雍贤ā纷?7至41條，用5個條款用文單位與對勞動者單方解除勞動合同進(jìn)行了說明，在行使解除權(quán)方面要根據(jù)具體的內(nèi)容進(jìn)行了法律干預(yù)。此條文與前款之間存在相悖之處。此處的規(guī)定過于籠統(tǒng)，從而在實踐中就會產(chǎn)生不必要的糾紛。此外，條文中關(guān)于造成嚴(yán)重?fù)p失、“嚴(yán)重違反”、“無法勝任”等情形雖然有所要求，但并沒有說明什么程度算是嚴(yán)重，什么情況是無法勝任等，沒有具體的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，為此也就失去了實際法律效力的作用。在實際中經(jīng)過這些環(huán)節(jié)后，一個勞動爭議的糾紛就要經(jīng)歷很長的時間才能得到法律性的解決，過程復(fù)雜，效率不高，也不利于促進(jìn)社會的穩(wěn)定發(fā)展。這一方面在法國有比較先進(jìn)行經(jīng)驗，規(guī)定了三種可以解除固定期限勞動合同的情況：一是雙方協(xié)商達(dá)成共同意愿時；二是不可抗力發(fā)生時；三是可單方解除的情形——當(dāng)事人發(fā)生嚴(yán)重過錯時，其中一方可解除。這樣即保證了一定的靈活性，可以促進(jìn)勞動力的流動，對經(jīng)濟(jì)活力也會起到積極的推動作用。但當(dāng)勞動者在本單位工作時間較長，其崗位較為重要，在他們向單位提出解除合同時就會對單位產(chǎn)生較大的