重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”研究與分析-預(yù)覽頁
【正文】 頗為有利于羅馬法的移植?！ ≡谖铱磥?，“法律移植的最終結(jié)果就未來而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較容易接受和理解的有關(guān)法律移植的歷史觀念(僅僅限于法律移植問題)。這些作為涵數(shù)的因素，在后來的時(shí)間序列中，完全可能打亂我們?cè)跉v史經(jīng)驗(yàn)中獲得的“預(yù)見譜系”，從而，使我們的預(yù)見或者預(yù)測(cè)處于成功/失敗的雙重可能之中。[⑦]另一方面，與此相連，在法律移植中“試點(diǎn)”這一關(guān)鍵詞從經(jīng)驗(yàn)角度來說實(shí)質(zhì)上也在指示未來影響涵數(shù)的復(fù)雜性。換言之，即使是我們現(xiàn)在認(rèn)為的所謂重要?dú)v史事件，在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，完全可能被人認(rèn)為并不是至關(guān)重要的，甚至是微乎其微的，但是，它們卻影響了法律移植的未來發(fā)展方向。這種歷史化的法律移植研究，當(dāng)然可使后來者得知較多的可測(cè)信息，進(jìn)而，可以發(fā)揮“思想節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則，使人們?cè)诜治霎?dāng)下的的法律移植問題之際可以較為順當(dāng)?shù)赝七M(jìn)思考問題的速率，從而，增添知識(shí)化的信心累積。 在展開歷史化的法律移植研究的時(shí)候，我們應(yīng)該注意，人們的建構(gòu)并不是在純粹經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的意義上展開的。我的目的，是想說明，在法律這一獨(dú)特的語境中，我們?cè)诮?gòu)法律移植歷史的時(shí)候極難擺脫法律價(jià)值判斷的前提干預(yù)。 比如，19世紀(jì)初期至中期，德意志法學(xué)家就曾以法國(guó)陪審制、程序公開制和法典編纂為代表的系列法國(guó)法律制度移入德意志這一問題展開過激烈爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為借鑒是成功的，有學(xué)者則持否定意見。接受法國(guó)制度在一些人看來損害了德意志的民族尊嚴(yán)。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據(jù)著主要統(tǒng)治地位，他們對(duì)等級(jí)制度和地方習(xí)慣依然至為青睞。最后，引入法國(guó)法律制度以及進(jìn)行法國(guó)式的法典編纂，事實(shí)上可以為新興的法律職業(yè)帶來可觀的行業(yè)收益。[11] 這意味著，人們支持或反對(duì)一類的法律移植，不是因?yàn)槿藗儼盐樟艘活惙梢浦矚v史的必然規(guī)律，從而，要求自己必須或者不去踏上一類法律移植帶來的“火車前進(jìn)”，而是因?yàn)椋藗冎饔^立場(chǎng)背后的價(jià)值態(tài)度正在發(fā)揮作用?！ 〈送?，與“法律移植研究的主觀價(jià)值背景”這一問題相關(guān)的是，我們應(yīng)該注意，有關(guān)法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結(jié)論的歷史探討，不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經(jīng)驗(yàn)的法律歷史材料開始，然后選擇自己認(rèn)為重要的研究對(duì)象，最后得出具有價(jià)值意義的法律移植是否應(yīng)該的具體結(jié)論。6 /
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