【正文】 間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規(guī)定。董事提起派生訴訟的法理依據(jù)是：一名發(fā)現(xiàn)欺詐或非法行為的董事，應(yīng)該履行信托義務(wù)，采取必要的行動包括提起訴訟阻止這些行為的完成或者繼續(xù)。另外，董事往往比股東更早地知道即將發(fā)生的欺詐或不當(dāng)行為，獲取信息的優(yōu)勢使之較之股東更便于訴訟，這一點對封閉性公司顯得尤其重要。派生訴訟原權(quán)利屬于公司，即公司作為一個獨立的法律實體對自身所遭受的侵害應(yīng)由公司主張救濟權(quán)或采取其他符合公司利益的措施。(a)規(guī)定：“進行派生訴訟之前，持有人或董事應(yīng)向公司董事會提出書面請求，要求董事會起訴或采取適當(dāng)?shù)母恼胧?，除非正式請求依?jù)167。(b)進一步規(guī)定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提起訴訟，公司就會遭受難以彌補的損害時，才能予以免除。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。以正式請求為核心的前置程序?qū)蓶|與公司之間的利益進行了充分的平衡。 經(jīng)前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復(fù)，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權(quán)利?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》167?！钡谌究梢詫Ρ桓娌扇〖m正或紀律處分措施，然后，據(jù)此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據(jù)其他符合法律規(guī)定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續(xù)訴訟程序?？陀^審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關(guān)系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他代理人的合理協(xié)助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規(guī)定審查標準的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。(a)(1)規(guī)定,除非被告的行為屬于故意或受譴責(zé)的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權(quán)決定終止只對違反謹慎注意義務(wù)提起指控的派生訴訟。(2)規(guī)定，如果構(gòu)成董事會多數(shù)的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關(guān)系的董事們拒絕原告關(guān)于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當(dāng)性負舉證責(zé)任。但是，那些以正式請求、同期所有權(quán)和持續(xù)所有權(quán)等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。 三、股東派生訴訟：多重利益的平衡 20世紀40年代，在紐約商會的資助下，F(xiàn)ranklin Wood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態(tài)度：要求費用擔(dān)保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調(diào)整管轄權(quán)，當(dāng)事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復(fù)雜。當(dāng)派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構(gòu)成任何損害，法院也不認為這種指控構(gòu)成了對信任義務(wù)的違反。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務(wù)。167。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮威懾公司經(jīng)營管理層，促使其正當(dāng)履行義務(wù)，改進公司治理機制的功能。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰(zhàn)斗，并且以少數(shù)股東權(quán)益的名義進行戰(zhàn)斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負責(zé)。也就是說，“違法者控制”是構(gòu)成衍生訴訟的基本要素。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發(fā)生的概率遠遠低于美國。據(jù)此，公司有權(quán)要求原告為公司的合理費用（包括律師費）提供擔(dān)保，除非原告擁有至少相當(dāng)于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經(jīng)發(fā)行的股票。對利用費用擔(dān)保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態(tài)度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據(jù)的訴訟一律凍結(jié)，打擊面過寬；二是它對小股東構(gòu)成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔(dān)保；三是它不能實現(xiàn)預(yù)設(shè)目的，經(jīng)常被規(guī)避。徒勞例外規(guī)則則是根據(jù)公司內(nèi)部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進行特殊利益平衡。 傳統(tǒng)規(guī)則為“當(dāng)有嫌疑的過錯人構(gòu)成董事會的多數(shù)時”，正式請求即予以免除?！? 舉證責(zé)任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。（6）當(dāng)公司請求補充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應(yīng)該準許公司進行補充程序的舉證責(zé)任。被告的舉證：（1）當(dāng)原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權(quán)的人違反公平交易時，舉證責(zé)任由公司承擔(dān)。然而就派生訴訟所涉及的利害關(guān)系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經(jīng)營者與公司之間的利益；有利害關(guān)系的董事、高級主管和對公司享有控制權(quán)的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其代理律師之間利益。從以下對公司經(jīng)營管理層的保護和關(guān)于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風(fēng)險小。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結(jié)、互讓了結(jié)或和解而受到實質(zhì)性影響時”，才可以免除通告義務(wù)。 除此而外，法院還應(yīng)當(dāng)考慮和解是否經(jīng)公司無利害關(guān)系董事的批準。717規(guī)定：“派生訴訟中勝訴的原告有權(quán)根據(jù)對派生訴訟在管轄權(quán)的法院的判決，由公司補償合理的律師費及訴訟過程其他合理費用，但在任何情況下，律師費都不能超過原告為公司贏得的救濟（包括非金錢救濟）價值的一個合理的比例。這便是我國的派生訴訟制度。具體表現(xiàn)如下： （一）以公司享有的訴權(quán)向股東有限地分配派生訴訟權(quán) 我國《公司法》第152條第1款規(guī)定派生訴訟的主體資格為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。 （二）股東獲得派生訴權(quán)須經(jīng)前置程序，但依法可以免除 我國《公司法》第152條第1款規(guī)定了股東向監(jiān)事會、監(jiān)事或董事會、執(zhí)行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權(quán)。(b)關(guān)于免除前置程序事由規(guī)定的借鑒。我國派生訴訟草創(chuàng)時期，在國內(nèi)尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經(jīng)過實踐經(jīng)驗的情況下，筆者認為這種立法態(tài)度是值得肯定的。 （四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確 由于公司在派生訴訟中地位不明，當(dāng)派生訴訟已經(jīng)啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權(quán)；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負有哪些相應(yīng)的義務(wù)。以往實踐中有限責(zé)任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權(quán)力與董事或經(jīng)理串通一氣損害小股東利益的現(xiàn)象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經(jīng)理利用關(guān)聯(lián)交易向自己或關(guān)聯(lián)方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮?！咀⑨尅縖]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點是原告股東處于公司的代表機關(guān)的地位；若著眼于原告行使的是公司的權(quán)利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。[11]見burland v．Earle[1902]AC 83，第93頁；轉(zhuǎn)引自[英]A．J．[M].段威,等譯，北京:北京大學(xué)出版社,2006:26.[12]Abramowtz v. Posner, 672 F. 2d 1025,1033 (2d Cir. 1980)[13]13 W. Fletcher, Cyclopedia of the Law of Private Corporation,