【正文】 對稱性密鑰加密方案（ Asymmetric Cryptography）, 也包括計(jì)算機(jī)口令，密碼，生物筆跡辨別以及新出現(xiàn)的眼虹膜透視辨別法等。[8]。換而言之，它們在法律上要解決的問題有二：真實(shí)身份的確認(rèn)和保證內(nèi)容未被篡改。新加坡的《電子商務(wù)法令》對“電子簽名”與“數(shù)字簽名作了規(guī)定。 “這就提供了一個(gè)安全的確認(rèn)發(fā)送方身份的辦法”。法官在判決中解釋道：“這一問題（正式郵件是否符合法律的要求）是賓西法尼亞州第一次看到，但是隨著商業(yè)和個(gè)人不斷利用電子郵件、電傳和傳真機(jī)等手段來參與他們商業(yè)談判活動，類似的問題，將會層出不窮。美國律師協(xié)會于１９９６年８月１日發(fā)布《電子簽字指南有效確認(rèn)和保證電子商務(wù)的安全的法律框架》的指導(dǎo)性文件，該文件為電子簽名提供了基礎(chǔ)性的法律指導(dǎo)意見，并且提到用戶之間在簽訂協(xié)議時(shí)可對電子簽名的地位、作用加以確認(rèn)。該法按照電子商務(wù)的流程，即簽名方簽發(fā)、交易相對方接收、認(rèn)證機(jī)構(gòu)確認(rèn)其真實(shí)性，分別規(guī)定了“簽名要求的滿足”、“簽名方的行為”、“證明服務(wù)提供者的行為”、“信賴方的行為”等相應(yīng)內(nèi)容，為電子簽名構(gòu)建起整體法律框架。上述四種規(guī)則看似復(fù)雜，其實(shí)可以簡單歸結(jié)為“兩個(gè)唯一”：a) a)筆者認(rèn)為，正所謂：“道高一尺，魔高一丈”，加密與解密技術(shù)的斗爭永遠(yuǎn)沒有可能窮盡，不可能也不應(yīng)該存在絕對的技術(shù)高度。問題是應(yīng)該采用何種方案？綜合上述理由，筆者認(rèn)為，采用聯(lián)合國的“功能對等法”立法方案應(yīng)當(dāng)是較為現(xiàn)實(shí)的方案。在具體規(guī)定上，參照《電子簽名示范法》，電子商務(wù)合同立法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）、區(qū)分“電子簽名”與“符合法律要求的電子簽名”？定義方法可以沿用《電子簽名示范法》所采用的功能對等法，但不能將具體的技術(shù)方案如：密匙、公匙等技術(shù)概念寫入法律。（3）、信賴方的權(quán)利義務(wù)電子簽名的相對方為“有信賴?yán)娴囊环健薄13]，根據(jù)《電子簽名示范法》規(guī)定，其義務(wù)主要包括以下5項(xiàng)：a、勤勉義務(wù)：即認(rèn)證方必須按照其關(guān)于自身政策和行為的表述行事；b、保證認(rèn)證證書準(zhǔn)確和完整義務(wù)：在證書使用期內(nèi)，盡合理注意保證它所作的一切與證書有關(guān)的或包括于證書之中的具體表述的準(zhǔn)確性和完整性；c、確認(rèn)義務(wù)：提供合理的可行的方式使信賴一方能夠從證書中獲得確信；d、撤銷義務(wù)：確保及時(shí)的撤銷服務(wù)的有效性；e、保障服務(wù)義務(wù)：在進(jìn)行服務(wù)時(shí)使用可信賴的系統(tǒng)、程序和人力資源。確認(rèn)電子商務(wù)各方的真實(shí)身份是開展電子商務(wù)的前提。[14] 《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對策》P296，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版[14]認(rèn)證過程在技術(shù)上的表述相當(dāng)復(fù)雜，但在法律上可以相當(dāng)簡潔：它就是通過一定的技術(shù)手段，對簽發(fā)方的發(fā)送信息進(jìn)行加密和傳輸至接受方手中，再行解密還原的這樣一個(gè)技術(shù)過程。b、信息認(rèn)證，即對信息的來源、內(nèi)容、時(shí)間和目的地的真實(shí)性的認(rèn)證。美國目前最出名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是總部位于美國加州Mountain View的Versign公司?？蛻羰紫认蛑袊y行申請CA認(rèn)證并在自己計(jì)算機(jī)上安裝CA認(rèn)證軟件，從而具備網(wǎng)上交易條件?；谏鲜龇?wù)特點(diǎn)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是專業(yè)的、獨(dú)立的和非營利性的機(jī)構(gòu)。即認(rèn)證機(jī)構(gòu)的所有財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源是國家劃撥的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以按照成本向申請認(rèn)證的雙方收取認(rèn)證費(fèi)用，但應(yīng)當(dāng)是自愿和非盈利性質(zhì)，嚴(yán)禁向認(rèn)證方收取各種明目的費(fèi)用，防止認(rèn)證機(jī)構(gòu)與某些大的經(jīng)營者達(dá)成利益同盟；（3）、業(yè)務(wù)獨(dú)立。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任由于電子商務(wù)在很大程度上依賴于技術(shù)，而技術(shù)上的錯(cuò)誤例如：軟件出錯(cuò)、黑客入侵，還有人為的錯(cuò)誤例如：簽名方、信賴方或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的失誤或者過失，均可能導(dǎo)致電子商務(wù)的失敗，此時(shí)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？該責(zé)任的法律性質(zhì)是法定還是違約？如果是違約責(zé)任，承擔(dān)的前提是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)？如果是過錯(cuò)責(zé)任，過錯(cuò)大小應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定？責(zé)任范圍是有限還是無限？這些問題都是我們必須研究的法律問題。其次，由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證工作的前提是基于與交易雙方當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，因此它承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)首先違約責(zé)任。從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)問題已經(jīng)被充分注意到，例如美國猶他州的《數(shù)字簽名法》規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的是有限責(zé)任，而且只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)遵守了《數(shù)字簽名法》規(guī)定義務(wù)，就可以免除因虛假或者偽造的數(shù)字簽名所造成損失的責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為在立法的同時(shí)應(yīng)當(dāng)指定詳細(xì)指引，限制認(rèn)證機(jī)構(gòu)的制定免責(zé)條款。書面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查。這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)?？尚哦炔煌??！峨娮由虅?wù)示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求”。因此，我國已經(jīng)在立法上解決了數(shù)據(jù)電文作為“書面形式”的合法身份。電子商務(wù)合同與現(xiàn)實(shí)社會其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質(zhì)的區(qū)別。上述交易過程可以結(jié)合《合同法》規(guī)定的要約、承諾方式進(jìn)行研究，具體的法律問題包括以下方面：要約相對于承諾而言，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)。而第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。一派認(rèn)為應(yīng)都按要約處理，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。 由于網(wǎng)絡(luò)賦予廣告發(fā)布人充分的信息空間，廣告發(fā)布人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交易期間、送貨辦法等詳細(xì)內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律特征的，當(dāng)然，有些比較簡單的網(wǎng)絡(luò)廣告如：網(wǎng)頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。（二）、要約的生效”《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。筆者的意見是，為了平衡電子郵件發(fā)件人和收件人之間的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)特征來設(shè)定，特定系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)指收件人郵箱系統(tǒng)所在的服務(wù)器系統(tǒng)，但收件人必須準(zhǔn)確設(shè)定收件人的郵箱地址。如果沒有輸入，則計(jì)算機(jī)一般會自動將該欄填上寫為計(jì)算機(jī)默認(rèn)的郵箱地址。正因?yàn)橛杏?jì)算機(jī)默認(rèn)設(shè)置的可能性存在，無法表明該地址就是要約人的意思表示，所以除非要約人特別注明，否則該郵箱地址不應(yīng)視為指定系統(tǒng)。常見的有商務(wù)郵箱和網(wǎng)管（webmaster）郵箱之分。（3）、收件人指定的第三方郵箱地址。這個(gè)時(shí)間一般儲存在電子郵件的傳送信息部分，由收到郵件的服務(wù)器自動設(shè)置。對于上述情況，比較可行的方法是不以接收人計(jì)算機(jī)內(nèi)儲存的電子郵件所顯示的到達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)，而按照郵件服務(wù)上的郵件服務(wù)器所顯示的接收時(shí)間為準(zhǔn)。因此，對于服務(wù)器的時(shí)間設(shè)置應(yīng)當(dāng)力求準(zhǔn)確、定期監(jiān)測。對于承諾的生效方式，我國《合同法》規(guī)定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認(rèn)書。第三種是根據(jù)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。（四）、合同的成立地點(diǎn)就本法的目的而言：(a)如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為準(zhǔn)；如無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)；(b)如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。（五）、意思表示的撤回與撤銷第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。已有的國際立法如：貿(mào)法會的《電子商務(wù)示范法》、新加坡的《交易法令》等對這一問題采取了回避態(tài)度。法律不應(yīng)以發(fā)生可能性微小為由完全否認(rèn)這種合理權(quán)利的本身，而應(yīng)當(dāng)著眼于未來而作出周密重新安排?！案袷綏l款”的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)對于大幅降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對合同自由原則的重大挑戰(zhàn)。就立法而言，我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定。2001年8月，新浪宣布因?qū)γ赓M(fèi)郵箱服務(wù)的投資過重，自9月16日凌晨起將50M免費(fèi)郵箱空間壓縮至5M，其合同依據(jù)是電子合同的第十一條規(guī)定，““新浪網(wǎng)保留隨時(shí)修改或中斷服務(wù)而不需通知用戶的權(quán)利”。[21] 《縮水郵箱訴訟法律關(guān)鍵縱橫談》，作者高云， [21]該案給我們提出了許多新的法律問題，其中較為突出的是：郵箱用戶被強(qiáng)制瀏覽廣告和登記成為會員，此時(shí)郵箱服務(wù)雖然是免費(fèi)的但是否沒有對價(jià)。因此，電子代理人其實(shí)并不具備法律規(guī)定的代理人資格，它只是一些計(jì)算機(jī)程序或者自動化手段，能夠在沒有人干預(yù)或者操作的情況下，自動運(yùn)行或者作出回應(yīng)。筆者認(rèn)為，首先，電子代理人是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代經(jīng)營者為了降低經(jīng)營管理成本而設(shè)置，承認(rèn)它的存在有法律上的積極意義。在電子商務(wù)中，發(fā)生的流轉(zhuǎn)的除了財(cái)產(chǎn)之外，還有知識產(chǎn)權(quán)、服務(wù)等非物質(zhì)的法律權(quán)利，如何使接受方避免侵犯這些法律權(quán)利以及區(qū)分承責(zé)主體呢？合同法上運(yùn)用合同權(quán)利瑕疵保證義務(wù)這一概念來解決這個(gè)問題。在電子商務(wù)中，服務(wù)合同是非常普遍的，例如現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)流行的收費(fèi)郵箱服務(wù)合同、收費(fèi)搜索引擎合同等。但如果有證據(jù)表明，接受方明知標(biāo)的物為侵權(quán)物仍然接受的，則接受方承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。在電子商務(wù)中買賣的標(biāo)的主要有三，一是商品交易，二是知識產(chǎn)權(quán)交易，三是提供約定的服務(wù)，而其中最常見、最主要的是商品交易。（一）、對違約行為的認(rèn)定具體做法是：如果消費(fèi)者是采取“見貨付款”的現(xiàn)金支付方式的，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者在接到貨物時(shí)仍然有機(jī)會無因退貨，但為了防止消費(fèi)者對此項(xiàng)權(quán)利的濫用，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)營者送貨上門所付出的實(shí)際運(yùn)輸費(fèi)用；如果消費(fèi)者采取“委托付款”的授權(quán)銀行劃帳方式的，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者在點(diǎn)擊確認(rèn)后直至銀行劃撥資金前，撤銷此項(xiàng)定貨請求。對此相應(yīng)的立法對策是：如果經(jīng)營者不能提交消費(fèi)者訂購的商品的，或者交付的商品與介紹的外觀、功能、用途、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)有較大出入，則消費(fèi)者一方有權(quán)主張取消交易并求得相應(yīng)的賠償；如果雙方對于有關(guān)條款約定不明的，應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)消費(fèi)者一方來推定。區(qū)分違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的意義在于兩者有重大區(qū)別，以違約還是侵權(quán)為由提起訴訟，將直接影響被侵害方的賠償結(jié)果，他們的主要區(qū)別體現(xiàn)在： 構(gòu)成要件方面的區(qū)別依據(jù)我國民法，侵權(quán)以過錯(cuò)為歸責(zé)原則，必須以損害結(jié)果作為成立要件。 對第三人責(zé)任承擔(dān)主體的區(qū)別如果是違約之訴，則如果因第三人的過錯(cuò)致合同債務(wù)不能履行的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)首先向債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。如果侵害由第三方引起的，則電信公司向用戶賠償后再自行向第三方追討；如果按侵權(quán)起訴，則電信公司可以主張由第三人負(fù)責(zé)，由此免責(zé)。中國《合同法》針對電子商務(wù)專門規(guī)定了數(shù)個(gè)條文，這是一個(gè)極富遠(yuǎn)見的大膽舉措，它對中國電子商務(wù)未來的發(fā)展將起到深遠(yuǎn)影響。定稿于二○○一年十月十七日 廣州 本文首發(fā)于《中山大學(xué)法律評論》2001年第 ？期