【正文】 民共和國合同法》規(guī)定：國家重大建設(shè)項目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察設(shè)計合同），應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序（建設(shè)程序）和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。（二）特點建設(shè)工程施工合同的承包人必須是具有與擬承攬其工程建造任務(wù)相適應(yīng)的《資質(zhì)等級證書》和安全生產(chǎn)能力。建設(shè)工程施工合同有效期長、風(fēng)險大、工程變更多，導(dǎo)致合同履行過程中合同爭議多，工程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人）必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》和與其擬監(jiān)理的工程建設(shè)項目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級證書》。（二）特點作為商品房預(yù)售合同當(dāng)事人一方的賣方，其合同締約資格受到嚴(yán)格限制。商品房預(yù)售合同的標(biāo)的必須達到特定的財產(chǎn)狀態(tài)要求（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投入開發(fā)建設(shè)的資金必須達到工程建設(shè)總投資的25%以上）。二、商品房買賣合同（一）概念商品房買賣合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與商品房購買者就已經(jīng)通過竣工驗收的商品房的買賣事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。三、房屋租賃合同（一）概念房屋租賃合同是指房屋所有人作為出租人與房屋承租人就房屋租賃事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。同時，該房屋租賃合同的效力溯及至該房屋的新業(yè)主。 本條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。作為房屋租賃合同標(biāo)的的房屋必須是確定而具體的房屋，應(yīng)具體明確房屋的地理位置、門牌號碼及具體的哪一間或者哪幾間等。房屋拆遷安置合同受地方相關(guān)法律、法規(guī)的約束較大，在安置、補償方式、方法和補償數(shù)量方面具有較大的地域性差異。（二）特點物業(yè)管理委托合同的標(biāo)的是物業(yè)管理企業(yè)所提供的物業(yè)管理服務(wù)；物業(yè)管理委托合同對物業(yè)管理企業(yè)的締約資格有特殊要求；物業(yè)管理委托合同所確立的物業(yè)管理服務(wù)具有專業(yè)化服務(wù)特點；物業(yè)管理服務(wù)的性質(zhì)和特點要求物業(yè)管理委托合同所確立的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任界面必須明確、具體。業(yè)主委員會章程指業(yè)主大會制定的有關(guān)業(yè)主委員會組織及活動的準(zhǔn)則?！?本章重點要約、承諾的概念及其生效要件；合同成立的概念及其成立要件；締約過失的概念及其類型；合同生效的概念與生效要件。法人是相對自然人而言的，是指擁有獨立支配的財產(chǎn)，能夠以自己的名義獨立地參加民事活動，為自己取得民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會組織。如：贈與合同。如買賣、租賃、借貸合同。（2）無名合同凡是法律上沒有確定的名稱，也未對其特別作出規(guī)范的合同，稱為無名合同。（2）實踐合同除經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致外，還需以交付標(biāo)的物為合同成立要件的合同。根據(jù)特定形式是屬法律直接規(guī)定還是屬當(dāng)事人自由約定又分為法定要式合同與約定要式合同。主合同與從合同（1）主合同凡不以他種合同的存在為前提，即不受其制約而能獨立存在的合同。為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同如：指定受益人的人壽保險合同是典型的為第三人利益訂立的合同。三、合同的法律特征合同是特定的當(dāng)事人在平等基礎(chǔ)之上共同所為的法律行為。167。合同必備條款標(biāo)的、數(shù)量。（一）口頭形式口頭形式是指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的合同形式。合同書以及任何記載當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件都是合同書面形式的具體表現(xiàn)。如：某些格式條款合同、某些示范性合同。如：當(dāng)司機駕車駛?cè)胧召M停車場停放機動車，停車場收費之時即可推定訂立了一個合同。最典型的例子是建設(shè)工程施工合同，由合同協(xié)議書，中標(biāo)通知書，投標(biāo)書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預(yù)算書，以及在合同履行過程中當(dāng)事人雙方達成的有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件組成。 合同訂立的概念、原則與準(zhǔn)備工作一、合同訂立的概念當(dāng)事人雙方就合同的主要內(nèi)容達成合意（意思表示一致）的法律行為。合法原則當(dāng)事人訂立的合同內(nèi)容不得違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。三、合同訂立前的準(zhǔn)備工作當(dāng)事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查可行性研究（合同的可履行性、可收益性）交易安全性分析（交易的經(jīng)濟、法律和社會環(huán)境的穩(wěn)定）組成談判機構(gòu) 合同訂立的一般程序合同訂立一般需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，有時候還有要約邀請階段，即由三個階段構(gòu)成。要約內(nèi)容必須具體確定和完整，即要約應(yīng)包含未來合同的主要條款（一般應(yīng)具備的條款）。兩者區(qū)別要約邀請不具備一經(jīng)對方承諾便形成合同的效力；不完全具備未來合同的主要條款（一般應(yīng)具備的條款）；不具有明確的訂約意圖。（五）要約的撤回和撤銷要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達受要約人之前，通過明示取消要約從而使要約失效的行為。要約失效的條件（1）拒絕要約的通知到達要約人（2）要約人依法撤消要約（3）承諾期限屆滿（4）受要約人未作出承諾（5）受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更（七）要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當(dāng)事人雙方之間未來合同的主要條款。承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人。（三）承諾遲延遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。合同成立是區(qū)分合同責(zé)任和締約過失責(zé)任的前提條件。合同成立具備要約和承諾兩個階段。違反第①種先合同義務(wù)構(gòu)成締約過失責(zé)任；違反第②種先合同義務(wù)則構(gòu)成一種獨立的不同于締約過失責(zé)任的法定責(zé)任，它和締約過失責(zé)任都適合于合同責(zé)任前并相互銜接，一起構(gòu)成先契約義務(wù)責(zé)任，從而形成整個合同過程嚴(yán)密的責(zé)任體系。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人之間達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，包括因他方的締約過失行為而致使信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的部分。合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要使合同對當(dāng)事人具有約束力。但合同成立只是解決了合同是否存在的問題，對于已經(jīng)成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。附生效條件的合同，自條件成就時生效。我國法律規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均可以由當(dāng)事人設(shè)定條件，從而滿足當(dāng)事人的各種不同需要。四、違反生效要件的合同（一）無效合同及其類型概念指雖經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致成立，但因其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而從合同訂立時起就不具備法律效力的合同。（4）損害社會公共利益。效力待定合同的類型效力待定合同行為人并未違反國家法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不存在因意思表示不真實而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因為合同當(dāng)事人締約資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處分行為而產(chǎn)生的合同。（3）無權(quán)處分行為無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為。有過錯的一方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因為這種情況下的介紹信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。】判斷此糾紛的責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。若甲施工企業(yè)不追認(rèn)該合同效力，則該合同無效，產(chǎn)生的法律后果是返還財產(chǎn)，甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。合同約定由該聯(lián)合體為CBD主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價28億元。問：該合同是否為有效合同（滿足合同的生效要件）？該案應(yīng)當(dāng)如何判決？【該合同為無效合同。因此，在該案中，CBD中心商業(yè)區(qū)的建設(shè)項目法人主觀上存在過錯，造成所簽合同無效，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，對施工企業(yè)的損失應(yīng)予賠償。另一方面，如果當(dāng)事人一方不履行合同，擔(dān)保法律制度使債權(quán)人可以不通過訴訟程序直接從擔(dān)保人或擔(dān)保財產(chǎn)獲得賠償，交易安全有了極大的保證。物的擔(dān)保以債務(wù)人或其他人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人享有對該財產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先受到清償?shù)膿?dān)保形式。抵押指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有而將該特定財產(chǎn)作為債務(wù)履行的擔(dān)保。留置債權(quán)人按照合同約定合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，以該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。在合同實踐中，當(dāng)采用定金這種擔(dān)保形式時，應(yīng)和其他預(yù)先/提前支付的預(yù)付款及其它類似款項（如訂金）在法律性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)別開來。母公司擔(dān)保由承包商的母公司向業(yè)主提交履約保證書。格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型化的特點。采用格式合同有利于當(dāng)事人雙方事先明確各自的責(zé)任范圍、風(fēng)險分擔(dān)，預(yù)估生產(chǎn)成本。商品房預(yù)售合同中的標(biāo)的物的區(qū)位、面積、價款支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交付期限等合同的主要條款預(yù)購方均無和預(yù)售方協(xié)商的余地。保險合同的條款由保險業(yè)務(wù)主管部門事先制定或保險人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款，而不能要求對這些條款進行修改。（二）示范性合同的基本法律特征示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同訂立時由當(dāng)事人一方提供。（三）示范性合同的主要功能采用示范性合同，可以避免合同交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間。有利于當(dāng)事人及有關(guān)方建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié)作關(guān)系。在合同實踐中，應(yīng)注意兩者在法律特征和功能上的區(qū)別。工程建設(shè)程序反映了工程建設(shè)的客觀規(guī)律，是工程建設(shè)人員和部門應(yīng)當(dāng)遵循的工作程序。二、對合同當(dāng)事人締約資格進行嚴(yán)格審查由于工程項目的技術(shù)復(fù)雜、規(guī)模大、投資高，為使其能保質(zhì)、按期的完成，因而我國法律對合同當(dāng)事人的締約資格作了明確要求（主要針對承包方，具體要求可參考第二章第二節(jié)在闡述各類合同的特點時提到的當(dāng)事人的締約資格）。當(dāng)事人雙方在合同訂立過程時應(yīng)約定合同文件的解釋順序。七、房地產(chǎn)項目合同風(fēng)險管理風(fēng)險指危險發(fā)生的意外性和不確定性，以及這種危險導(dǎo)致的損失發(fā)生與否及損失程度大小的不確定性。每個房地產(chǎn)項目都存在風(fēng)險，對于項目管理者的主要挑戰(zhàn)就是將這種損失發(fā)生的不確定性減至一個可以接受的程度，然后再將剩余不確定性的責(zé)任分配給最適合承擔(dān)它的一方，這個過程就是房地產(chǎn)項目的風(fēng)險管理。八、建設(shè)工程合同擔(dān)保現(xiàn)階段，我國工程建設(shè)領(lǐng)域使用最廣泛的擔(dān)保形式為定金，但最值得推行的擔(dān)保形式應(yīng)是銀行保證。九、工程保險《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險法規(guī)定了建筑工程險（對工程項目及運至施工場地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備保險），第三方責(zé)任險，承包商的設(shè)備、財產(chǎn)險，承包商人員人身傷害險（承包商必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險）。這是諸多建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人特別容易忽視的。建筑法第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。工程轉(zhuǎn)包是法律禁止的行為。十三、聯(lián)營承包聯(lián)營：指兩個以上的法人或者其他組織自愿以財產(chǎn)、技術(shù)或勞務(wù)作為出資，聯(lián)合經(jīng)營，依照法律或者合同約定享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的行為。我國的小浪底水電站、三峽大壩都是由聯(lián)營體承包的。FIDIC合同條件（1999年版）和世界銀行土木工程采購文件范本所確立的DAB（Dispute Adjustment Board）糾紛解決模式等。十五、工程索賠工程索賠是指當(dāng)事人一方由于對方原因或雙方不可控制因素（非自身原因）而遭受損失時，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求。建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款：合同內(nèi)所涉及的詞語定義、適用范圍和當(dāng)事人雙方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)，委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利，監(jiān)理單位的責(zé)任，委托人的責(zé)任，合同生效、變更與終止，監(jiān)理酬金的計取和支付方法，其它有關(guān)事項，爭議的解決方式。雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同。經(jīng)查明，分公司為加快施工進度，將某教學(xué)樓轉(zhuǎn)包給了其他施工單位，同時將部分工程分包給某臨時施工隊，由于該施工隊沒有從事過大型復(fù)雜的工程建設(shè)，盡管分公司指派了技術(shù)員，但在施工中難免出現(xiàn)質(zhì)量問題，從而引發(fā)了學(xué)生傷害的安全質(zhì)量事故。同時根據(jù)建筑法的規(guī)定，總包單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。農(nóng)民集體所有的土地必須依法征用為國有土地后才能出讓，符合土地利用總體規(guī)劃要求。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，受讓方已經(jīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并已按國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。（四）商品房預(yù)售合同預(yù)售方必須獲得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。預(yù)售商品房應(yīng)為尚未完成的建筑物。商品房已經(jīng)竣工驗收。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已將涉及商品房買賣的有關(guān)證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。出租房屋能正常使用，符合安全、衛(wèi)生條件。四、合同訂立的特殊程序合同除了通過一般的協(xié)議方式（要約——承諾方式）訂立外，還可通過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)等方式訂立，如通過拍賣訂立國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)法律規(guī)定，合同被判無效后因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，不能返還或者沒有必要返回的，應(yīng)當(dāng)折價補償?！?本章教學(xué)內(nèi)容合同履行概述（1）合同履行的概念與原則；（2）合同履行過程中的重要法律制度。 合同履行的概念與原則一、合同履行的概念按照合同的約定，當(dāng)事人雙方各自享受權(quán)利、履行義務(wù)的法律行為。全面履行原則具體包含三層涵義：其一，當(dāng)事人必須正確地履行合同約定的內(nèi)容。在合同履行中貫徹誠實信用原則，具有下列兩層涵義：一是在合同雙方不僅應(yīng)當(dāng)全面履行自己的合同義務(wù)，而且基于誠實信用原則，可以要求對方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)；二是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。權(quán)利義務(wù)的對等是就該環(huán)境而言的。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（6）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。房地產(chǎn)公司雖然知道這個情況，但就是一直不予提醒，而且還不加說明地拒付了大部分工程款（因此還耽擱了一段時間的工期），這種情況一直延續(xù)至該項目完