建設(shè)工程合同溯源及特點研究-預(yù)覽頁
【正文】 18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。并于同日發(fā)布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標(biāo)。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位,必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進行承包業(yè)務(wù)。近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動作用。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠 問題 ）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化 發(fā)展 而對之加以修正,以使契約自由 理論 更為完善?！〕邪酥荒苁欠ㄈ?而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。對于一些結(jié)構(gòu)簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動產(chǎn)之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的 政治 、經(jīng)濟總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小?！〗ㄔO(shè)工程合同為要式合同建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對建設(shè)工程進行監(jiān)督管理的需要,也是建設(shè)工程合同履行的特點所決定的。事實上,建設(shè)工程不簽訂書面合同的情況比較少。承攬合同〔M〕,北京：法律出版社,1999.[3] 彼德羅,彭梵得。鄭玉波。鄭玉波。布拉都西。沙溜巴。北京：財政經(jīng)濟出版社,1956.[8] 黃道秀。北京：中國社會 科學(xué) 出版社,王軼。北京：法律出版社,殷嘯虎。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,1999.[11] 何勤華,殷嘯虎。建筑管理法制基本問題之研究中德比較法制研究〔M〕。合同法新論分則〔M〕。中國民法學(xué)。北京：中國政法大學(xué)出版社,1996.13
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