【正文】 被迫認(rèn) (行使追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)的?時(shí)效?為一個(gè)月 )。凡是?非善意的第三人?與代 理行為人實(shí)施的代理結(jié)果，對(duì)他人造成損害時(shí)，?非善意的第三人?與代理行為人要負(fù)法律上的連帶責(zé)任。法律保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 8 頁 共 97 頁 [例題 ] 1．選擇題 (1)某建筑公司法定代表人由于有事需要外出，不能親自參加建設(shè)工程承包合同的簽字，于是他在上飛機(jī)前給自己公司的副經(jīng) 理打了個(gè)電話，委托他去簽字，則下面說法正確的是 (D)。 Ａ．主要責(zé)任 B．連帶責(zé)任 C．不承擔(dān)責(zé)任 D．道義上的責(zé)任 (4)在無權(quán)代理的情況下，凡屬于因?yàn)榇砣伺c被代理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對(duì)人 (或稱第三人 )有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿?是有代理權(quán)的，這種有理由相信但實(shí)際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為?表見代理?。 Ａ．以代理人的名義與對(duì)方談判 B．商簽的合同內(nèi)應(yīng)有代理人權(quán)利義務(wù)條款 C．代理人在合同談判中基于授權(quán)范圍自主地提出自己的 要求 D．合同生效后，委托人和代理人共同履行合同 (6)代理是一種民事法律行為，通常分為以下哪三種類型 (D)。 Ａ．未經(jīng)被代理人授權(quán)的代理行為 B．超越代理權(quán)限的代理行為 C．?雙方代理?產(chǎn)生的代理行為 D．惡意串通的代理行為 E．代理權(quán)限消滅以后所進(jìn)行的代理行為 (10)不可以追認(rèn)、屬于絕對(duì)無效的代理行為有 (CDE)。 (√ ) (2)因委托書授權(quán)不明給第三人造成損失的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 (√ ) (6)法定代 理和指定代理都主要是針對(duì)無民事行為能力人或限制民事行為能力人的。如：建設(shè)工程合同、借款合同、委托合同等。 3．有償合同與無償合同 4．諾成合同與實(shí)踐 (要物 )合同 諾成合同也叫不要物合同，是指當(dāng)事人意思表示一致即告成立的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同、建設(shè)工程合同等。例如普通債權(quán)債務(wù)合同是主合同，而為擔(dān)保該合同的履行所訂立的保證合同、抵押合同等則是從合同。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 11 頁 共 97 頁 ▲考點(diǎn) 2 合同 法的基本原則 《合同法》第 38 條規(guī)定了以下基本原則： 1．平等原則 —— 合同法第 3 條 這一原則體現(xiàn)在三個(gè)方面： (1)合同當(dāng)事人的法律地位一律平等； (2)合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等； (3)合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。這條原則更注重對(duì)履行合同的約束，按此原則： (1)在訂立合同時(shí)，不得有欺詐或其他違背誠實(shí)信用的行為，否則可能導(dǎo)致合同無效； (2)在履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣來履行及時(shí)通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)； (3)合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 (2)當(dāng)事人訂立合同和履行合同，必須遵守社會(huì)公德。 6．法律約束力原則 —— 合同法第 8 條 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 12 頁 共 97 頁 將上述幾個(gè)《合同法》明文規(guī)定的基本原則歸納合并 (平等原則與自愿原則合并后并稱為基本原則；公平原則與誠實(shí)信用原則合并后并稱為最高準(zhǔn)則 )后可以得到《合同法》的四個(gè)基本原則： (1)平等、自愿原則 (基本原則 )。這一原則是民事活動(dòng) (也是合同法 )中應(yīng)遵循的最高原則。法律約束力指的是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的合同義務(wù)，除法律規(guī)定或取得對(duì)方的同意，不得擅自變更、解除，如果不履行合同義務(wù)或者所履行的義務(wù)不符合合同的約定，就要承擔(dān)履約違約的法律責(zé)任，如果受損方向法院 (或仲裁機(jī)構(gòu) )起訴，法院就要依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 (2)合同當(dāng)事人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 《合同法》第 10 條規(guī)定：?當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。? 《合同法》第 11 條規(guī)定：?書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 (包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 )等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。信件，是指當(dāng)事人各方就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。? 2)工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備的條款 《合同法》第 275 條規(guī)定：?施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。 2)格式條款合同 所謂格式條款合同，是指合同當(dāng)事人一方 (常常為某些壟斷性企業(yè) )為了重復(fù)使用而事先擬定出一定格式的合同文本。? 《合同法》第 40 條規(guī)定：?格式條款具有本法第 52 條和第 53 條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。? 5．合同訂立的方式 要約和承諾是當(dāng)事人訂立合同必須經(jīng)過的程序?！逗贤ā返?15 條對(duì)要約邀請(qǐng)的含義和常見形式作了規(guī)定。 (4)要約生效的規(guī)定，《合同法》第 16 條規(guī)定：?要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！逗贤ā返?17 條規(guī)定：?要約可以撤回。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 (6)關(guān)于招標(biāo)的法律性質(zhì)，各國合同法均認(rèn)為招標(biāo)是要約邀請(qǐng)而非要約?！逗贤ā返?21 條規(guī)定：?承諾是受要約人同意要約的意思表示。?行為?方式是指承諾人直接以履行合同的行為做出承諾的意思表示。要約沒有確定承諾期2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 16 頁 共 97 頁 限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：第一，要約以對(duì)話方式做出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；第二，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！逗贤ā返?26 條對(duì)承諾生效的時(shí)限作了規(guī)定。 2)合同成立的法律意義 (1)合同成立意味著合同內(nèi)容已為各方當(dāng)事人所認(rèn)可，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確。 7．合同生效 1)合同生效的法律規(guī)定 《合同法》第 4 4 46 條對(duì)合同生效的時(shí)間及相關(guān)條件作了規(guī)定。任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加于另一方，否則就違背了法律規(guī)定的自愿原則，也是違法的，因此，合同也不能成立。如訂立合同要遵循要約、承諾的方式；法律和法規(guī)2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 17 頁 共 97 頁 規(guī)定的應(yīng)采用書面形式的應(yīng)采用書面形式；法律法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的應(yīng)辦理相應(yīng)手續(xù)等。即生效的合同具有排斥第三人的外在影響的效力，以保證合同的正常履行。 ▲考點(diǎn) 4 合同的效力 1．有效合同的成立要件 (1)合同當(dāng)事人應(yīng)具有合法的資格； (2)意思表示要真實(shí)； (3)合同的內(nèi)容要合法； (4)訂立合同的程序和形式要合法。 4)無效合同的確認(rèn)及其法律責(zé)任 根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)或者一切人均可以主張合同無效，但只能由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)無效合同進(jìn)行確認(rèn)。 6)部分無效合同 (1)部分無效合同的含義：所謂部分無效合同，是指合同中的某些條款違反了法律的規(guī)定，但并不影響其他部分的效力的合同。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 19 頁 共 97 頁 以下五項(xiàng)違反招標(biāo)投標(biāo)法的行為屬于合同必然無效原因： (1)應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程卻未招標(biāo)； (2)招標(biāo)人泄露標(biāo)底的； (3)投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或無法確定中標(biāo)單位的； (4)招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的； (5)國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目及大型建設(shè)項(xiàng)目，凡是屬于公開招標(biāo)， 而其投標(biāo)人不足三家，或者經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)，而參加邀請(qǐng)招標(biāo)的單位不足兩家的情況。 第四，違反國家計(jì)劃的合同。 第五，違反分包、轉(zhuǎn)讓規(guī)定的合同。 8)無效 施工承包合同的法律后果 凡是民法通則、合同法以及其他法律規(guī)定的、司法做出解釋的，涉及關(guān)于無效合同的法律后果的規(guī)定，都對(duì)無效施工承包合同適用；不過，由于施工承包合同的特殊性，還需要具2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 20 頁 共 97 頁 體區(qū)別以下各種情況。即：首先，在締約過程中所取得的對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，均應(yīng)當(dāng)返還到締約前的狀況。 其次，先按恢復(fù)原狀、返回財(cái)產(chǎn)的方式處理，再依過錯(cuò)確定賠償責(zé)任。無論其施工質(zhì)量如何，必須一律拆除。 第四，賠償損失。如果工程合格，按折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼? 3．可撤銷合同 1)概念 可撤銷合同是指因當(dāng)事人在訂立合同的過程中意思表示不真實(shí)，經(jīng)由享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人請(qǐng)求，由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)依法撤銷，使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。 3)可撤銷合同的特點(diǎn) (1)可撤銷合同是當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的合同。 4)撤銷權(quán)消滅的法律規(guī)定 《合同法》第 55 條規(guī)定 ：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： (1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)。 2)效力待定合同的特征 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 22 頁 共 97 頁 (1)效力待定的合 同，其效力處于未確定狀態(tài)。根據(jù)法律規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同在以下三種情況下是有效的： ①經(jīng)過法定代理人追認(rèn)； ②純獲利益的合同，如贈(zèng)與合同； ③與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同。法定代表人、負(fù)責(zé)人依法享有相應(yīng)的權(quán)利訂立的合同是有效的；只有在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限時(shí)，才屬無效。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 23 頁 共 97 頁 2．合同履行中條款空缺的法律適用 1)合同條款空缺的含義 所謂合同條款空缺，是指合同生效后，當(dāng)事人對(duì)合同條款約定存在的缺陷。 ③履行地點(diǎn)不明的：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。履行抗辯權(quán)可分為： (1)同時(shí)履行抗辯權(quán)； (2)先履行抗辯權(quán)，又稱不安抗辯權(quán)； (3)后履行抗辯權(quán)。? (2)后履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定：《合同法》第 67 條規(guī)定：?當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 4．合同履行的中止 5．合同的保全 1)合同保全的含義 所謂合同保全，是指在合同履行過程中，為預(yù)防債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者債務(wù)人不當(dāng)處分其權(quán)利，而危 及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，法律規(guī)定允許債權(quán)人為保全其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的法律保障措施。? (2)撤銷權(quán)：所謂撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為，有請(qǐng)求人民法院予 以撤銷的權(quán)利。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。? 2)合同變更的實(shí)質(zhì) 合同變更不會(huì)導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅和新的合同關(guān)系的產(chǎn)生，僅僅是對(duì)合同內(nèi)容局部的、非實(shí)質(zhì)性的變更。 (3)合同的變更必須依當(dāng)事人協(xié)議或法律的規(guī) 定。 (2)合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。 (3)合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。 (4)合同的轉(zhuǎn)讓通常要涉及到兩種不同的法律關(guān)系，即原合同當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系以及轉(zhuǎn)讓人 (讓與人 )與受讓人之間的關(guān)系。 (4)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須是依法可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 (3)權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)按規(guī)定辦理手續(xù)。 (2)約定解除 (3)法定解除 法定解除是指當(dāng)事人一方根據(jù)法律規(guī)定的解除條件行使法定解除權(quán)，從而使雙方合同關(guān)系歸于消滅的行為。 2)合同終止的七種情形 (參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材《合同管理》 P3839) 《合同法》第 91 條規(guī)定了合同終止的七種情形。 (2)合同因解除而終止。對(duì)于互負(fù)債務(wù)的合同當(dāng)事人，如果各自互負(fù)債務(wù)能夠抵消，合同各方既履行了債務(wù)，又實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，合同的目的業(yè)已實(shí)現(xiàn)，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同因債務(wù)相互抵消而終止。 (5)合同因債權(quán)人免除債務(wù)而終止。 (7)合同因其他情形而終止。 3．承擔(dān)違約責(zé)任的形式 根據(jù)《合同法》第七章相關(guān)條款的規(guī)定，合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式主要有： 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 28 頁 共 97 頁 (1)繼續(xù)履行。賠償損失屬于補(bǔ)償性的，一般不是懲罰性的，除非針對(duì)欺詐行為，僅用于彌補(bǔ)非違約人所遭受的損失。其次，該事件是當(dāng)事人雙方訂立合同時(shí)均不能預(yù)見的。 不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類 是自然事件，如火災(zāi)、水災(zāi)、地震、瘟疫等；另一類是社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、暴亂、武裝沖突、罷工等，以及政府法律、行政行為等。? 3)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人的法定義務(wù) 根據(jù)《合同法》第 118 條的規(guī)定，因不可抗力發(fā)生后，不能履行合同的一方當(dāng)事人負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)： (1)及時(shí) 通知對(duì)方； (2)在合理期限內(nèi)提供證明