【正文】 以上的方式，如華電國際使用的 161 幅土地中以租賃方式取得使用權(quán)的有 93 幅，以出讓方式取得使用權(quán)的有 53 幅，以劃撥方式取得使用權(quán)的有 15 幅。采用這種土地資產(chǎn)處置方式，在簽定土地使用權(quán)出讓合同、繳納土地使用權(quán)出讓金之后，企業(yè)取得的土地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租或作價入股，便于公司靈活地進行處置。標定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準地價，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定”。如河南省豫經(jīng)貿(mào)企改 [2022]372 號文件第十七條規(guī)定：“工業(yè)生產(chǎn)類企業(yè)原劃撥土地需要以出讓方式處置的，受讓方應(yīng)一次性繳清宗地地價 20%～ 40% 的出讓金”；《無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見》 (錫 政發(fā) [ 1998 ] 169 號文 ) 規(guī)定列入該市 50 家重點企業(yè)集團的，以出讓方式處置土地資產(chǎn)后，土地出讓金除按照省政府文件規(guī)定上繳 15 %外 , 其余市政府所得部分全部留給企業(yè)；《云南省人民政府關(guān)于盤活土地資產(chǎn)促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施辦法》規(guī)定“國有企業(yè)劃撥土地有償轉(zhuǎn)讓涉及的土地出讓金，按成交價或確認地價的 5－ 10％繳納”。 【案例 1】 青松化建在其招股書中載“根據(jù)兵團土地管理局兵土管發(fā)【 2022】 54 號《關(guān)于對新疆青松建材化工股份有限公司（籌）土地使用權(quán)處置方案的批復(fù)》公司按確定的土地使用權(quán)總價（扣除已上交土地業(yè)務(wù)費） 的 20％繳納土地出讓金”。如安慶市政府《關(guān)于鼓勵和促進企業(yè)上市的若干意見》（宜政發(fā)〔 2022〕 21 號）規(guī)定：“進入輔導(dǎo)期的股份有限公司，補交土地出讓金有困難的，可采取分期支付，待上市后 1 個月內(nèi)繳清”；吉林市政府 2022 年發(fā)的《吉林高新區(qū)關(guān)于推進吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)區(qū)內(nèi)企業(yè)改制若干意見》規(guī)定“吉林高新區(qū)區(qū)內(nèi)采取改征地為占地的企業(yè)擬進行改制上市的，可在上市發(fā)行前暫不繳納土地出讓金差價款。該部分土地面積為 平方米，總地價為 萬元，土地出讓金按基準地價 30%繳納，為 萬元，其中上交省財政廳 20%為 萬元，集團公司目前已繳納了省財政 萬元土地出讓金，余下的金額按年度繳納。 （ 3）土地上設(shè)定的他項權(quán)利 通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，其權(quán)利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權(quán)，權(quán)利人可以出租、抵押，因此，還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)登記主管部門進行核實，了解該幅土地使用權(quán)上是否已設(shè)定了租賃、抵押等他項權(quán)利，特別是抵押權(quán)的設(shè)定是否會影響到企業(yè)對土地的正常使用。 國有土地使用權(quán)租 賃 租賃取得土地使用權(quán)指改制的股份公司與縣級以上人民政府土地行政主管部門、控股股東或其他土地使用權(quán)主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權(quán)。 以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題： （ 1） 出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán) 如土地使用權(quán)系租賃得來，首先應(yīng)確認出租方有權(quán)租賃。 ①“先出讓再出租”方式 “先出讓再出租”的方式，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權(quán)后，再出租給股份公司。 ③“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”方式 所謂授權(quán)經(jīng)營是指國家根據(jù)需要，可以一定年期的國有土地使用權(quán)作價后授權(quán)給經(jīng)國務(wù)院批準設(shè)立的國家控股公司，作為國家授權(quán)投資機構(gòu)的國有獨資公司和集團公司經(jīng)營管理。 2022 年 4 月，經(jīng)甘肅省國土資源廳甘國土資函 [2022]14 號文和甘國土資函 [2022]16 號文批準，同意農(nóng)墾總公司采用國家授權(quán)經(jīng)營方式，經(jīng)營上述劃撥用地。對短期使用 或用于修建臨時建筑物的土地，應(yīng)實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過 5 年；對需要進行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年”由于《合同法》相比《規(guī)范國有土地租賃若干意見》是上位法、后法，《規(guī)范國有土地租賃若干意見》關(guān)于最長租賃期限的規(guī)定是無效的，因此，要提請企業(yè)注意租賃期限不得超過 20 年與該幅土地剩余使用年限中的較短者。國土資源部 1999 年 6 月 18 日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知》也規(guī)定“為降低土地資產(chǎn)管理 的復(fù)雜性，對于以土地房屋為生產(chǎn)場地的企業(yè)，企業(yè)改制時可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產(chǎn)”。 ③ 房地分割的合法性。這說明在企業(yè)改制的實踐中，國家 土地管理部門認可“房地分離” 的做法，但要在批準與登記程序方面符合上述規(guī)定。 事實上，貴繩股份的律師可直接引用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條第二款的規(guī)定，這是國務(wù)院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所引用的文件。 （ 5）其他問題 租賃權(quán)是設(shè)定在土地使用權(quán)上的他項權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)在縣市級以上土地管理部門備案，并取得《他項權(quán)利證書》 。由于土地使用權(quán)折股后會攤薄利潤，因此，很少有公司采取這種獲得土地使用權(quán)的方式。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系經(jīng)貴州省思南縣人民政府思府函 [2022]17 號文同意，由貴州省思南縣人民政府按照當(dāng)?shù)氐貎r水平和土地出讓金標準，以轉(zhuǎn)增國家資本金方式投入到五峰公司，五峰公司于 2022 年 12 月 20 日取得上述土地的使用權(quán)證。由于該所出資當(dāng)時并未辦理出讓手續(xù)，以劃撥土地使用權(quán)直接出資，所以其出資程序存在瑕疵。如物權(quán)制度中的善意保護制度一樣， 在股份公司善意接受該土地使用權(quán)出資的情況下，股份公司土地使用權(quán)的取得就是合法有效的。 1993 年 12 月 28 日，福建省南平地區(qū)財政局以（ 93）南署財國資字第 025 號《關(guān)于南平紡織廠股份制改組國有資產(chǎn)評估結(jié)果的確認通知》，確認南平紡織廠截至 1993 年 6 月 30 日的資產(chǎn)總額為136,263, 元，其中包括土地?zé)o形資產(chǎn) 2,400, 元，凈資產(chǎn) 42， 378， 元。”根據(jù)《國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)〈股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見〉的通知》，“股份制企業(yè)應(yīng)依照國家有關(guān)國有土地管理的規(guī)定履行法定手續(xù)取得國有土地使用權(quán)。此時，土地使用權(quán)價值直接計入企業(yè)總資產(chǎn)額，間接反映于企業(yè)凈資產(chǎn)額。 （ 3）發(fā)起人作為出資的土地使用權(quán)是否設(shè)定權(quán)利負擔(dān) 如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權(quán)上設(shè)定了抵押權(quán)等權(quán)利負擔(dān)，則這種土地使用權(quán)不僅在權(quán)利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權(quán)人的追索而在財產(chǎn)價值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價值。 根據(jù)國家土地管理局《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第八條“企業(yè)改革涉及的土地使用權(quán)，有下列情形之一 的，經(jīng)批準可以采取保留劃撥方式處置： (一 )繼續(xù)作為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的除外； (二 )國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并、兼并或合并后的企業(yè)是國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的； (三 )在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)或國有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)； (四 )國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。??對承擔(dān)國家計劃內(nèi)重點技術(shù)改造項目的國有企業(yè)，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價出資（入股）方式向企業(yè)注入土地資產(chǎn)”；“為減輕企業(yè)負擔(dān)，國有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地 ；改革后的企業(yè)用地符合《劃撥供地目錄》的，可仍以劃撥方式使用?！? 《中華人民共和國土地管理法》第五十四條有同樣的規(guī)定。 事實上，律師引用后兩個法律文件是適得其反的，《劃撥用地目錄》盡管規(guī)定了城市基礎(chǔ)設(shè)施等可以保留劃撥用地，但同樣規(guī)定了“以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實行有償使用”；而《寧波市國有企業(yè)改革 中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》是《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的下位法律文件，其效力是低于《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的。 受讓取得土地使用權(quán) 受讓取得土地使用權(quán)，是從二級市場上取得土地使用權(quán)的一種土地使用權(quán)交易行為，是一種市場化的土地使用權(quán)取得方式。 國土資源部 2022 年 5 月 9 日發(fā)布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。各地要嚴格按國家有關(guān)政策規(guī)定界定《招標拍賣 掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施前的歷史遺留問題，不得擅自擴大范圍，也不得弄虛作假，變相搭車。 未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘的利用 我國的國有土地，按照用途分為建設(shè)用地、農(nóng) 業(yè)用地、未利用地，在企業(yè)改制上市過程中，比較多的涉及到的是建設(shè)用地，一些農(nóng)業(yè)類的上市公司會涉及到農(nóng)業(yè)用地，如冠農(nóng)果茸等。開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用，使用期限最長不得超過 50 年”。由企業(yè)或企業(yè)隸屬單位擬定土地使用權(quán)處置方案，主要內(nèi) 容應(yīng)包括企業(yè)改革的形式和內(nèi)容、企業(yè)現(xiàn)使用土地的狀況和擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價格及理由等。 企業(yè)進行公司制改造、改組或組建企業(yè)集團，屬于國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門批準設(shè)立的公司和企業(yè)集團以及境外上市公司的，土地估價結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報國家 土地管理局確認、審批；屬于省級人民政府或其授權(quán)部門批準設(shè)立的公司和企業(yè)集團，土地估價結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報省級人民政府土地管理部門確認、審批。 同時，該文件第九條規(guī)定“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進行地價評估。企業(yè)改制上報的土地估價報告，只要格式規(guī)范、文件齊備，土地行政主管部門將直接給予備案。 對于采 用國家作價出資 (入股 )、授權(quán)經(jīng)營方式處置的，按如下程序處置： “對于省級以上人民政府批準實行授權(quán)經(jīng)營或國家控股公司試點的企業(yè)，方可采用授權(quán)經(jīng)營或國家作價出資 (入股 )方式配置土地。 國土資源部對土地資產(chǎn)處置方案核準和審批實行集體會審，各地也應(yīng)實行集體決策。 部門規(guī)章與規(guī)范性文件 《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（國家土地管理局 1995 年 3 月 15 日發(fā)布）第三章“集體土地所有權(quán)”、第五章“集體建設(shè)用地使用權(quán)”、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》（國務(wù)院辦公廳 1999 年 12 月 31 日發(fā)）、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（農(nóng)業(yè)部 2022 年 1 月 19 日發(fā)， 2022 年 3 月 1 日實施）。這是因為國有土地是所有權(quán)派生出使用權(quán)，使用權(quán)是一種可以轉(zhuǎn)讓、可以設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)利，其本質(zhì)是一種物權(quán)，而集體土地是所有權(quán)派生承包經(jīng)營權(quán)，承包經(jīng)營權(quán)依據(jù)承包合同取得，是一種契約性的權(quán)利。然而，在實踐中，一些地方政府往往采取“化整為零”的做法，規(guī)避國務(wù)院的審批，因此，要從實質(zhì)上判斷土地轉(zhuǎn)征批準程序是否合法，而不僅限于法律形式，如可以通過連續(xù)轉(zhuǎn)征土地的時間間隔、轉(zhuǎn)征土地的用途、土地使用權(quán)主體等方面判斷企業(yè)征用土地的審批是否規(guī)避了法律規(guī)定。根據(jù)我國《土地管理法》第六十三條規(guī)定，除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)，經(jīng)過批準，使入股、聯(lián)營企業(yè)獲得集體土地使用權(quán)以及因企業(yè)破 產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移而取得以外，集體所有的建設(shè)用地，目前一般只能由本集體及其所屬成員享有建設(shè)用地使用權(quán)，而不允許其他單位、個人擁有。事實上，目前在全國對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的行為基本上都采取了默認態(tài)度，限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙堅冰已破，在法律上明確它的合法性只是個時間問題。只有土地利用總體規(guī)劃劃分的建設(shè)用地才能作為建設(shè)用地使用和流轉(zhuǎn)，具體的土地用途還要符合城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和滿足土地利用年度計劃。 ④限定集體建設(shè)用地 流轉(zhuǎn)的用途 從國土資源部開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點開始就有明確規(guī)定，集體土地不得流轉(zhuǎn)作商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)。各地一般規(guī)定，出讓的最高年限不高于同類用途國有土地使用權(quán)出讓的最高