合同簽訂過(guò)程的法律風(fēng)險(xiǎn)-預(yù)覽頁(yè)
【正文】 2021 年國(guó)家計(jì)委 4 號(hào)令，招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容具有明確規(guī)定。 關(guān)于在這種特殊情況下，是否能夠成立合同，存在爭(zhēng)議，因此這種情況屬于法律不確定性的法律風(fēng)險(xiǎn)。但是預(yù)約卻不屬于本合同締結(jié)過(guò)程的一部分，其本身就是一個(gè)獨(dú)立的合同，與本合同的成立與否并無(wú)必然的聯(lián)系。 產(chǎn)生于本合同訂立過(guò)程中的預(yù)約合同，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有著重要作用。然而，雙方反復(fù)磋商仍無(wú)法達(dá)成一致的條款，在雙方實(shí)際履行過(guò)程只能讓磋商更難實(shí)現(xiàn)。一些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同或合同 意向書條款較少，內(nèi)容概括，因此存在輕率對(duì)待的問(wèn)題，這種方式可能給企業(yè)帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。 締約過(guò)失責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn) 締約過(guò)失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立過(guò)程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。如《合同法》第四十二條規(guī)定的 “ 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 ” 。參見《合同法》第四十三條規(guī)定。參見《合同法》第五十八條規(guī)定。 締約過(guò)失責(zé)任的產(chǎn)生，前提是企業(yè)在簽約過(guò)程中有不規(guī)范的行為。 （ 2）應(yīng)當(dāng)披露的的信息未披露。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在遭受他人惡意磋商導(dǎo)致?lián)p害時(shí)，認(rèn)為雙方?jīng)]有簽訂合同無(wú)法追究對(duì)方責(zé)任，自認(rèn)倒霉。 立約定金 定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o付的一定金錢或其它替代物。立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就成立。立約定金合同性質(zhì)上也屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時(shí)甚至幾乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險(xiǎn)較大。立約定金從性質(zhì)上是為了保障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實(shí)際簽訂合同后，立約定金合同就履行完畢。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過(guò)立約定金合同確定在將來(lái)簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的嫌疑，立約定金合同 被確認(rèn)無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)是在簽約過(guò)程的法律風(fēng)險(xiǎn)中損害程度較高的一種。 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。 代理人及法律風(fēng)險(xiǎn) 在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的今日，大量的合同簽訂是由代理人完成的。經(jīng)濟(jì)交往最常見的代理權(quán)限產(chǎn)生是基于被代理人的授權(quán)，當(dāng)代理人沒有經(jīng)過(guò)授權(quán)，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不能要求被代理人承擔(dān)責(zé)任，而代理人往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任，給企業(yè)造成的損害非常嚴(yán)重。 （ 3）代理人的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法律規(guī)定了法定代表人制度，除此之外企業(yè)其它人員對(duì)外簽訂合同，必須具有授權(quán)委托。若公司章程對(duì)法定代表人的職權(quán)范圍進(jìn)行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，則法定代表人超越職權(quán)從事交易，相應(yīng)合同的效力將受到質(zhì)疑。追認(rèn)權(quán)制度旨在保護(hù)限制行為能力人及其法定代理人，但力求平衡，法律賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，以避免因合同關(guān)系動(dòng)蕩不定給相對(duì)人造成利益損失。 （ 2）無(wú)權(quán)代理人訂立的合同 無(wú)權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而以他人的名義所實(shí)施的代理。若無(wú)權(quán)代理行為構(gòu)成表見代理，則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應(yīng)當(dāng)有效，即合同為有效合同。這種效力待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準(zhǔn)備履行合同還是做好補(bǔ)救措施的兩難境地。 ” 根據(jù)法律規(guī)定的含義，若無(wú)權(quán)處分人訂立的合同事后權(quán)利人不追認(rèn)，且行為人未取得處分權(quán)時(shí)，合同無(wú)效。若該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)屬于行政機(jī)關(guān)登記的不動(dòng)產(chǎn)、專利等，合同相對(duì)人則無(wú)法說(shuō)明自己在簽訂時(shí)屬于善意，相關(guān)損失只能自行承擔(dān)了。 （ 1）有限責(zé)任的惡意利用及法律風(fēng)險(xiǎn) 有限責(zé)任公司的主要特點(diǎn)是公司以全部注冊(cè)資本為限對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，股東以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。 不當(dāng)利用有限責(zé)任的事情不僅僅存在于一些不法商人，一些較大的公司為避免國(guó)際貿(mào)易所帶來(lái)的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)，也常常利用這種方法來(lái)降低風(fēng)險(xiǎn)。法律雖然有了原則性規(guī)定，但企業(yè)遇到對(duì)方惡意利用有限責(zé)任，同樣面臨著法院最終認(rèn)定的不確定性法律風(fēng)險(xiǎn)。在普通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，虛構(gòu)合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國(guó)、各地區(qū)的公司注冊(cè)有不同的規(guī)定，在國(guó)際貿(mào)易中 由于這種注冊(cè)的差異性導(dǎo)致的虛擬合同主體有時(shí)不易被發(fā)現(xiàn)。由于實(shí)際履行合同的主體缺乏相應(yīng)資格或經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的情況。若交易對(duì)方惡意利用主體變更，將給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)公司分立或合并時(shí)，主體必然發(fā)生變更。 主體不適格及法律風(fēng)險(xiǎn) 法律對(duì)一些商業(yè)活動(dòng)主體有特殊要求，在從事這樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，若主體不適格則可能導(dǎo) 致合同無(wú)效。當(dāng)主體符合普通的民事主體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時(shí)，帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)就更具有隱蔽性，普通經(jīng)營(yíng)者難以準(zhǔn)確識(shí)別。一些市場(chǎng)主體利用無(wú)權(quán)處分，將自己能夠控制的合同標(biāo)的以非權(quán)利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對(duì)自己不利，就主張合同無(wú)效，阻止交易進(jìn)行。這類關(guān)于法定資格的規(guī)定，常見于一些部門法規(guī)，建筑、醫(yī)藥等技術(shù)要求較高的行業(yè)往往有此類限制性規(guī)定。如眾所周知在經(jīng)濟(jì)交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采用提供擔(dān)保的方式，《擔(dān)保法》第八條、第九條明確規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人，以這樣的主體提供擔(dān)保實(shí)質(zhì)上并沒有任何擔(dān)保效果。常出現(xiàn)在與集團(tuán)公司合作，為交易方便將若干個(gè)公司共同履行的義務(wù)納入到一個(gè)合同中約定。純粹的技術(shù)性審查策略并不能最大限 度地避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)，而且由于主體審查的缺失，給企業(yè)造成的損害往往是更為嚴(yán)重的損害。 調(diào)查合同主體履約能力 合同利益的實(shí)現(xiàn)，不僅需要合同主體合法性的客觀可 行，而且需要合同當(dāng)事人履約能力的配合。 ③ 企業(yè)所在的地區(qū)是否交易方面的傳統(tǒng)。 （ 3）法定地址，它是合同當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的中心，有無(wú)法定地址往往能反映當(dāng)事人其它方面的情況，而能為其它方面的調(diào)查工作提供線索。因此，這類人員簽訂合同無(wú)需另外授權(quán)，并且其超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，該合同是
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