【正文】 何溝通守法義務(wù)和其他道德義務(wù)的可能性。該觀點所闡述的“兩難困境〞在文字上確切地表達了一個問題但這一問題毫無意義。造成哈特與拉氏不同的真正原因是：我們應(yīng)如何來陳述這一問題？我們所陷入的兩難困境的性質(zhì)是？　　我希望當(dāng)我還找不到更好的方式來陳述哈特所看到的兩難困境而只好用以下詞句來表達時不會造成對哈特教授的不公?！　≈劣诶险f他沒有意識到他所面臨的是一個道德上的兩難困境我認(rèn)為這種觀點是完全不公正的。他寧愿選擇一個具有溯及力的法規(guī)?！　∥艺J(rèn)為這一批評是沒有正當(dāng)理由的?！　∵@一法律摻雜了許多不受控制的行政裁決從而被破壞的如此厲害立法的殘酷簡直無以復(fù)加?！　?〕雖未公開發(fā)表惡意言但當(dāng)他意識到或應(yīng)意識到這些言會傳到公眾耳朵里時以公開言處。隨之產(chǎn)生的一個問題是在該丈夫的言是否真的時希特勒所適用的解釋原那么在多大程度上應(yīng)被承受?！　∵@一抗辯兩個法律一個是1934年通過的另一個是1938通過的。經(jīng)過短時的后未被處又被送到了前線。[17]　　 1944年一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)間進展了一次短暫的探親就在他呆在家的那一天他私下里向他妻子說了一些他對希特勒的看法表達了他對希特勒及納粹其他指導(dǎo)人物的不滿?！　〖{粹完全無視即使是自己制定的法律是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀點的一個重要因素這一觀點受到了哈特教授的嚴(yán)厲批評〕。　　然而希特勒對法律道德的最嚴(yán)重的公然冒犯并未采取象我剛所討過的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙形式。實際上整個納粹法律所含的道德性是如此稀少以致于難以弄清到底那些法律應(yīng)被視為未公開的或是機的。在現(xiàn)代社會最有可能產(chǎn)生這一問題是涉及有關(guān)未公布的行政指。[16]如今肯定再沒有別的法律比機法更能表達法律上的畸形變態(tài)了。這些法規(guī)造成的威脅覆蓋著整個法律體系使所有法規(guī)的重要性有所削弱。我們會說在正常情況下法律操作應(yīng)具有可性法律在任何情況下都不應(yīng)不具有可性的是有爭議的但是任何主張溯及性違犯了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛無法服人。這一內(nèi)火并完畢時七十多個納粹成員被“謀殺〞人們不免要這樣說〕。 　　在整個討中哈特似乎假設(shè)在納粹法與英國法比方說〕之間唯一的不同是納粹利用法律去實現(xiàn)許多在英國人看來是的目的。即便整個問題是詞語問題我們還是應(yīng)提醒自己注意我們處在一個詞語對人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。在這一點上人們會不由自主地提出一個問題即哈特教授所提出的問題是否真的有益于對法的忠誠。實際上他竭力贊許一個權(quán)宜之計而這一權(quán)宜之計本身不能不包含悲觀絕望的成分。這一困境在一系列的告者案件中變得極為突出那些告者利用納粹恐懼去鏟除私敵或不喜歡的配偶。對他們來說宣布整個專制體制或把希特勒所制定的每個和法律規(guī)定一律視為無效都是不可能的。假設(shè)這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到解決之道的話他很可能地被迫刻板的從文字上引用先例因為它不能理解給這些先例賦予生命的哲學(xué)。假設(shè)法官與的觀點的分歧不那么強烈的話要鮮明生動的表現(xiàn)其為難境地會更加困難而其主張的復(fù)雜性實際上會增強。就這些產(chǎn)生于特殊詞語運用的問題而言他很可能會發(fā)現(xiàn)經(jīng)常使用實際的商業(yè)交易中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語。這種說話的方式與這些人意氣相投他們喜歡將法律看成是對于權(quán)利的轄范圍以及方向的描繪而本身不具有任何目的性。作為一名等級制度中的下屬我們的法官理所當(dāng)然負(fù)有服從它的公布的法律的義務(wù)然而我們這位想象中的法官很不幸他處于一個他悲哀的認(rèn)為漠視商業(yè)習(xí)慣和需求的之下。相反我們不得不追問：在納粹統(tǒng)治下發(fā)生的整體上被貶抑和濫用的各種形式的社會秩序中終究會有多少法律制度得以幸存以及對于那些在其中被迫茍活的有良知的國民來說這樣一個遭到毀損的法律制度到底包含著樣的道德意涵。但是他很快便放棄了法律的這方面的特征因為他認(rèn)為這與他所致力于創(chuàng)立的理沒有任何特殊聯(lián)絡(luò)?！　≡谝粋€民族的生活中法律的外在道德與內(nèi)在道德彼此互相影響一方面的惡化幾乎不可防止會使另一方面也惡化。第一制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持正是這種道德態(tài)度給法律賦予它所聲稱的才能。法律自身無力創(chuàng)造這種道德性?！　∪缃裎覀兗僭O(shè)我們的君主洗心革面了當(dāng)今天他有時機來頒發(fā)獎賞或砍人腦袋時他開場顧及自己昨天所說的話。我們還可以進一步假設(shè)他極端自私在他與臣民之間的一切關(guān)系中都只是為了尋求他自己的利益?！　∪欢鴷呵易屛覀兗僭O(shè)我們能明晰的區(qū)分秩序與良好秩序的概念。舉例來說當(dāng)我們律僅僅表現(xiàn)為所有政體下的——包括的、法西斯的、共產(chǎn)的——公共秩序時這種秩序當(dāng)然不是指陳尸房或墓地的秩序。該學(xué)派關(guān)心的是為人們的所作所為貼上正確的標(biāo)簽而似乎沒有興趣來追問這些人正在做的是不是正確的事情。即使在我這一低調(diào)的目的限度內(nèi)我說過的話也可能顯然是錯誤的。有人疑心原因恰恰相反即是因為害怕這些措施無法幸免于議會權(quán)利日常運作的變動。 　　第二次世界大戰(zhàn)以來產(chǎn)生的那些似乎已經(jīng)大大地忽略了以上被考慮的情形。序言和其他所要追求的目的的說明在某部普通法律中會是人不快的而在我們的中將會有一個適當(dāng)?shù)牡匚?。設(shè)想我們正在為某個剛從與中興起的起草一部在該國任何與先前的法律連續(xù)性都被已打破。這相當(dāng)于是在說一部成文要想有效力必須是被認(rèn)可為至少是被為不僅僅是法而且是好法。假設(shè)說三十年代的“收買〞建議沒有明確說明這一危險的話它至少暗示我們這種恐懼并非憑空想象的產(chǎn)物。這樣一部在某些方面簡化了我正在討的問題在某些方面又使其變得復(fù)雜。根本的概念被公認(rèn)為是一種象征而非。〞他是這樣說的： 　　根本的有效性不是因為它是以某種方式創(chuàng)制的而是因其內(nèi)容被假定為有效。上凱爾森對于奧斯汀猶豫太久的問題采取了斷然措施。他沒有這樣做是因為他一定明白這樣做的后果將會是喪失法律與道德之間黑白清楚的區(qū)別而此種區(qū)別是其?講座?的全部目的——上也可以說是其致力于學(xué)術(shù)生涯的持久目的。然而在聯(lián)邦系統(tǒng)聯(lián)邦與其成員之間權(quán)限的沖突是必須由來解決的。可是我們將對確定誰是“合法〞君主的王位繼承“法〞發(fā)表樣的呢？一個的本質(zhì)在于他應(yīng)該由一個上級對一個下級發(fā)出然而在“多人主權(quán)〞的情形中比方說一個議會主權(quán)者似乎是在向自己發(fā)出因為一個議員可能被他自己起草和投票通過的法律斷定為有罪。 　　我認(rèn)為那些確信邊沁和奧斯丁不適當(dāng)?shù)睾瓦^于簡單地闡釋法律和道德關(guān)系問題所犯下的錯誤是導(dǎo)致法律理這一更大錯誤的一部的人們沒犯錯誤。一個是法律的理另一個是堅持法律和道德的別離。另一方面在法律制度的日常運行中它們被看作是普通法律規(guī)那么并經(jīng)常像普通法律規(guī)那么那樣加以適用。因此如今可以提出這些為制定法律提供框架的根本規(guī)那么的性質(zhì)的問題。〞[8]這里沒有必要細(xì)究理的缺乏因為哈特教授已經(jīng)比我更明晰而簡明地提醒了它的缺陷。 　　在對上述稍顯缺乏的討的后續(xù)內(nèi)容中我不想使自己看起來采取了與哈特教授相反的方向來簡化問題。更確切的說這一爭端是兩種聲明之間的沖突這兩種聲明都自稱擁有權(quán)威性：要是你愿意的話可以說〕這是一種法律在反對另一種法律。[6] 　　第六在對許多問題的考慮中有一個問題在任何法律與道德關(guān)系的討中都占支配地位以致于全面影響了這一主題的闡述和傳聞。例如在商法領(lǐng)域英國近幾年來已經(jīng)假設(shè)我可以這么說的話陷入了“法律就是法律〞的形式這種情形構(gòu)成了一種針對已由曼斯菲爾德所成就的一切的反動。設(shè)想我們兩人都被放逐到某個在該國我倆的信仰非常人厭惡而我倆也相應(yīng)地認(rèn)為該國占支配地位的道德是徹底的。因為這些作者對我來說似乎是把問題歪曲成了似是而非的簡單化卻并未涉及真正的危險存于其中的困難問題。我將不得不以對如下可能看起來有些幼稚的信念的堅持作為我闡述的基點這一信念即邏輯〕連接性與仁慈的關(guān)系比起邏輯〕連接性與的關(guān)系更具親和力。由于對該觀點的闡述并非直截了當(dāng)而且我也許誤解了它所以為了對之加以評我只能限于提出一些扼要的和問題。此外他還提醒我們在一個致力于精心安排到達極致的社會里這種情況也是可能發(fā)生的在這個社會里當(dāng)一條規(guī)那么被適用于其被制定出來時尚未予以有意識地考慮之情形時該規(guī)那么的隱含要求可能成為一個有待發(fā)現(xiàn)的問題。這一點表達在他提醒我們存在一種不道德的道德還存在許多很難說是符合道德的“應(yīng)該是〞的。哈特教授在極大程度上因循了其前輩的傳統(tǒng)。相應(yīng)地一般說來他們曾經(jīng)尋求法律的簡明定義但是并沒有盡力去闡述他們意圖通過定義加以排除的終究是。假設(shè)有一天我們的規(guī)定的修改權(quán)決不能用來在沒有征得任何州同意的情況下剝奪該州在參議院中平等的代表資格這一條款陷入之中這兩位作家能給我們提供樣的來指導(dǎo)良知呢？[3]顯然不僅在日常事務(wù)中我們需要有關(guān)對法律忠誠的義務(wù)的明晰更主要是在特殊的緊急的多事之秋需要這種明晰。假設(shè)像人們所說的那樣從格林的著作中抽取出任何道德主張以應(yīng)付目前角色的爭都是對格林著作的曲解那么在我看來我們同樣有理由將他的著作在總體上看作是與對法律忠誠這個問題無關(guān)。在我們今天所聽到的絮絮叨叨的爭吵中就可以證實上面的這種觀察。對于格林來說成文法并不是法律而僅僅是法律的淵源它只有經(jīng)過法官的解釋和適用之后才成為法律?！　∫弧⒎傻亩x　　在其整個文中哈特教授堅持的總體立場與邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯這些名字聯(lián)絡(luò)在一起。相反他認(rèn)為不服從這些法律不僅僅表達了審慎和勇氣的問題而是表達了一個真正的道德困境：必須犧牲對法律忠誠的理想以便支持更為根本的目的?！　〖僭O(shè)說象我相信的那樣哈特教授的主張所顯示出來的坦率美德主要就在于引發(fā)了忠實于法律這一問題的爭那么哈特教授的主張的首要缺陷假設(shè)我可以這樣說的話〕就在于他沒有可以感覺到并承受那些由于理框架的擴大所必然帶來的隱含意蘊。如今顯而易見的是雙方都成認(rèn)一個主要的問題是：我們?nèi)绾尾趴梢缘囟x對法律忠誠這一理想并效勞于這一理想。在這種模糊不清的辯駁中有時候確實透出了希望之光。我們的不滿不僅僅是源于我們遇到的窘境而是由于這種窘境對于我們似乎是完全不可防止的。當(dāng)我們問這些定義的效勞的目的是我們得到的答案是：“還要有目的除了準(zhǔn)確地描繪對應(yīng)于‘法律’這個詞的社會現(xiàn)實這些定義沒有任何目的?！　」亟淌诘闹鲝埶哂幸环N坦率的美德它首次為那些在法律與道德區(qū)分問題持不同觀點的人們提供了真正有益的交流渠道。對于我們這些發(fā)現(xiàn)“實證〞的立場難以承受的人們來說我們也將自己的主張建立在雙重的根底上：這種別離在知識上的明晰是外表華美的但是這種別離產(chǎn)生的效果是或者可能是〕有害無益的。　　這些問題就是當(dāng)我第一次接觸到哈特教授的主張的時我所產(chǎn)生的困惑。有時他似乎在說無我們?nèi)绾巫h法律與的道德的區(qū)分這種區(qū)分是實實在在存在的并將繼續(xù)存在。一方面他竭力反對任何對“是〞與“應(yīng)當(dāng)是〞的混淆。我疑心他討的問題將來是否還可以完全再現(xiàn)他的分析力曾經(jīng)所觸及到的那種形式。富勒 何作* 譯 　　哈特教授已經(jīng)對法律哲學(xué)的文獻做出了持久的奉獻。　　我必須成認(rèn)當(dāng)我第一次接觸到哈特教授的思想時在我看來他的主張被一種深層的內(nèi)在矛盾所困擾。然而正是哈特教授的主張在這個問題上的不確定性使得我首先難以把握他的思路。換句話說在哈特教授考慮中法律與道德的區(qū)分僅僅是作為現(xiàn)實存在的“是〞還是指一種“應(yīng)當(dāng)〞一種我們應(yīng)當(dāng)和他在一起幫助去創(chuàng)設(shè)和堅持的“應(yīng)當(dāng)〞這一點是不清楚的。假設(shè)要將這兩種推理思路恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來會遇到某些困難的話那么這些困難也影響到了那些主張反對奧斯丁、格雷和霍姆斯的觀點的人們的立場。另一方面我們主張在某些條件下一樣的法律觀可能成為有害的因為在人類的事務(wù)中人們錯誤地作為承受了的東西正是由于他們的承受行為而趨向于變成的。法律規(guī)那么是也就是律規(guī)那么真的是、不過是并且總是主權(quán)者的法官定下的規(guī)那么對將來力量觸及范圍的的行為形式等等?！　τ谖覀兇_信“實證〞理已經(jīng)對法律哲學(xué)的目的產(chǎn)生了歪曲效應(yīng)的人們來說這種爭的狀態(tài)一直是最不能人滿意的。其實的挫敗不過是遇到這樣的理它主張自己的目的僅僅在于描繪這時它不僅在直白地加以規(guī)定而且這種規(guī)定產(chǎn)生的特殊力量剛好就是由于它不成認(rèn)規(guī)定具有意圖?！　∪缃裼捎诠亟淌诘奈倪@場討開啟了新的、富有希望的轉(zhuǎn)折。假設(shè)法律即使是惡法〕要求我們要予以那么這種法律一定表達了某種人類努力的一般方向這種方向是我們可以理解和描繪的并且是我們在原那么上可以贊同的即使在某些時候?qū)ξ覀儊碚f似乎喪失了自己的特征。哈特教授并不相信納粹的法律應(yīng)當(dāng)被遵守。但是首先我要針對一些首要的定義問題我認(rèn)為在這些問題上哈特教授的文立即就會顯示出關(guān)鍵性的缺陷。例如奧斯丁將法律定義為立法權(quán)即主權(quán)的而格雷認(rèn)為法律就在于法官定下的規(guī)那么?！　〉羌僭O(shè)我們的興趣在于對法律忠誠這個理想事情就會呈現(xiàn)出完全不同的樣子因為此時在總體的架構(gòu)中賦予樣的地位就可能成為都等重要的大事。但是可以肯定的是對于那些打算這么做的人來說指望他們對奧斯丁和格林兩人在法律定義中存在的分歧漠然置之也幾乎是不可能的。但是對于奧斯丁而言對制定法律的權(quán)利做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的?！　《?、道德的定義 　　那些和哈特教授持同樣觀點的人們其特征在于他們主要關(guān)注的是保護法律概念的完好性。良知的內(nèi)在聲音、信仰的是非觀念、正派和公平競賽的一般看法、特定文化條件下的成見這一切都被歸到“道德〞的標(biāo)題下被排除于法律的范圍之外。 　　在文章結(jié)尾的地方哈特教授的主張發(fā)生了一個轉(zhuǎn)變這一轉(zhuǎn)變似乎背離了其思想的主旨。在文章結(jié)尾的地方哈特教授說讓我們再假定當(dāng)法官通過重申某項原那么而看來更為明晰地使說明了這一原那么最初追求的是的時候此時在過程中就甚至存在某種看起來象是發(fā)現(xiàn)的東西。假設(shè)這是哈特的觀點的話那當(dāng)然是正確的盡有人希望它能更明晰些因為此觀點差不多提出了哈特整個點中最根本的問題。即便我有才能在那方面作些附帶討這里也不是適當(dāng)?shù)牡胤健?　　其次假設(shè)說在我們的社會中存在一種因削弱法律和道德之別離而有可能縱容“不道德的道德〞注入法律的嚴(yán)重危險的話問題仍然存在：是防御這種危險的最有效的手段？我本人認(rèn)為在奧斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的實證立場中不可能找到這種防御手段。這一點對于一個追求對法律與的哲學(xué)考慮的人來說既有利又不利。在這里危險恰恰是來自相反方面。我意識到哈特教授對“形式〞是持否認(rèn)態(tài)度的但我試圖在稍后說明為我認(rèn)為他的理必然會導(dǎo)致形式傾向。但它并沒有提出法律與那些已經(jīng)通過體驗和討而自發(fā)形成的對正確行為的一般看法之間的關(guān)系問題。同時我相當(dāng)有把握我已經(jīng)準(zhǔn)確地指出了那些讀到哈特這篇文章的人思想中將會產(chǎn)生的最主要的爭議點。他注意到這種可以由一個手持上膛