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企業(yè)法律顧問實務-全文預覽

2024-11-16 23:47 上一頁面

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【正文】 債權(quán)成立負有舉證責任因此其提出的“借據(jù)〞屬于本證;被告對自己提出的債務已經(jīng)履行的主張負有舉證責任因此其“收據(jù)〞也是本證。多項】原告訴請被告返還借款5萬元為證明這一原告向提交了被告書寫的“借據(jù)〞;被告那么主張“借款已經(jīng)清償〞并向出示了原告交給他的“收據(jù)〞。原始證據(jù)相對于派生證據(jù)而言來源于案件本身的證據(jù)為原始證據(jù)而來源于原始證據(jù)的證據(jù)為派生證據(jù)。按照證據(jù)與舉證責任的關(guān)系可以將證據(jù)分為本證和反證。單項】乙租賃甲房屋并簽有租賃合同但乙未按合同約定交付租金已有半年甲遂向人民起訴要求乙交納租金。原始證據(jù)是來源于原始出處的證據(jù)也叫做第一手材料如合同的本來;派生證據(jù)是從原始證據(jù)衍生出來的證據(jù)如歷史材料的復印件、抄本。本證是證明負有舉證責任的當事人主張的成立的證據(jù);反證是證明負有舉證責任的當事人主張的不成立的證據(jù)。    第四節(jié) 民事訴訟證據(jù)制度     一、民事訴訟證據(jù)的概念與特征  民事訴訟證據(jù)是指可以證明民事案件的根據(jù)是認定案件作出裁判的根據(jù)。根據(jù)中國法律規(guī)定史斯 〕。假設(shè)其授權(quán)委托書是從我國領(lǐng)域外寄交或者托交的應當經(jīng)所在國機構(gòu)證明并且經(jīng)我駐該國使領(lǐng)館認證或者履行與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)才具有效力。委托代理人的人數(shù)最多以2人為限?!   ∥濉⒚袷略V訟代理制度    法定代理人是指根據(jù)法律規(guī)定獲得代理權(quán)代理無訴訟行為才能的當事人進展民事訴訟的人。 ?。簩€人1萬元以下對1萬至30萬元。  三〕責退出法庭   責退出法庭是指人民對于違犯法庭規(guī)那么的人強迫其分開法庭的措施。申請人敗訴的應當賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。       三、先予執(zhí)行  一〕先予執(zhí)行適用的案件范圍 ?。?〕追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件;2〕追索勞動報酬的案件;3〕因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。因此在本案中研究所如有證據(jù)證明南海的行為嚴重進犯自己的專利權(quán)如不及時制止對方行為將會使自己合法權(quán)益受到難以彌補的損害可以向懇求責對方停頓有關(guān)行為或申請采取財產(chǎn)保全措施。2021年〕          [答疑編410070301]  『正確答案』BC  『答案解析』考察的知識點是訴前停頓進犯專利權(quán)的保全措施。    二、行為保全          例題  。此裁定不得上訴但可以申請復議。主要由當事人申請主動保全屬于例外情況。被判決承擔民事責任的無懇求權(quán)的第三人有權(quán)提起上訴D項正確。多項】民事訴訟中的第三人以下正確的選項是 〕?! 。骸 ?〕受訴人民對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償?shù)攘x務的人以及與原告或被告約定仲裁或有約定轄的案外人或者專屬轄案件的一方當事人均不得作為無懇求權(quán)的第三人其參加訴訟?! ≡谠V訟中無懇求權(quán)的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務判決承擔民事責任的無懇求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴?! 》缮系睦﹃P(guān)系指的無懇求權(quán)第三人的權(quán)利義務將受原告和被告間訴訟結(jié)果的影響從而使權(quán)利義務有所增加或者減少?! 。涸娴匚豢梢猿坊貐⒓又V但不能提出轄權(quán)異議。      四、第三人  根據(jù)第三人參加訴訟的根據(jù)不同可以將第三人分為有懇求權(quán)的第三人和無懇求權(quán)的第三人。2021年〕          [答疑編410070205]  『正確答案』C  『答案解析』考察的知識點是共同訴訟代表人的權(quán)利。單項】興隆供電轄區(qū)內(nèi)用戶增多為搶修改造設(shè)備需要停電由于供電未提早給供電區(qū)域內(nèi)的許多用戶造成損失?!  P纬善胀ü餐V訟需要具備以下條件:1〕幾個當事人具有同一種類的訴訟標的這是構(gòu)成普通共同訴訟的本質(zhì)條件;2〕幾個訴訟必須屬于同一個人民轄;3〕當事人愿意合并審理;4〕人民認為合并審理有利于進步訴訟效率簡化訴訟程序。在本案中首先趙剛將其經(jīng)營的時裝店交給朋友馬華經(jīng)營業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致在發(fā)生糾紛時應該以登記業(yè)主趙剛和實際經(jīng)營者馬共同被告;其次馬華借用芳芳時裝的合同專與別人訂立合同從而引發(fā)糾紛原告應將借用人和借出芳芳時裝作為共同被告;再次此時芳芳已和菲菲合并成芳菲因此芳芳的實體和訴訟權(quán)利義務應該一并由合并后的芳菲承受。根據(jù)院?民訴?的有關(guān)規(guī)定:1〕個體工商戶業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際經(jīng)營者為必要〕共同訴訟人。至2021年12月馬華共拖欠美順服裝廠時裝款80萬元。當事人的追加可以由依職權(quán)進展也可以由根據(jù)參加訴訟的當事人的申請進展。在訴訟進展過程中必要共同訴訟人的關(guān)系以下正確的選項是 〕。  ?民事訴訟法?第53條第二款:共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權(quán)利義務的其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人成認對其他共同訴訟人發(fā)生效力。   。  、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的出借和借用人為共同訴訟人?! 《潮匾餐V訟人  、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事消費經(jīng)營活動的在訴訟中該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。人民應及時繼承人作為當事人承擔訴訟被繼承人已經(jīng)進展的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。法人和其他組織的訴訟權(quán)利才能開始于其成立終于其終止。由于乙未能按時履約丙遂向人民起訴本案被告人是 〕。?民訴?第41條〕  4〕雇員在從事雇傭活動中致人損害的雇主應當承擔賠償責任;雇員因成心或者重大過失致人損害的應當與雇主承擔連帶賠償責任。原法定代表人甲利用其作為法定代表人間掌的蓋章的空白合同書和丁簽訂合同。被人民宣告破產(chǎn)的企業(yè)由理人代表企業(yè)訴訟D項不中選。這些情況在理上稱為法定的訴訟擔當。 第二節(jié) 民事訴訟的當事人   一、民事訴訟當事人概述  一〕當事人的概念和特征  民事訴訟當事人是指因民事上的權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛以自己的名義進展訴訟與案件審理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系并受裁判或調(diào)解約束的人。單項】轄權(quán)異議的表述以下哪一選項是錯誤的? 〕     ??;異議不成立的裁定駁回    [答疑編410070106]  『正確答案』D  『答案解析』?民事訴訟法?第38條人民受理案件后當事人對轄權(quán)有異議的應當在提交辯狀間提出。    受訴應停頓對案件的實體的審理先審查轄權(quán)異議這一程序問題。正確答案是D。甲B人民承受移送后認為自己對該案也無轄權(quán)在此情況下B人民應該 〕?! ?。    五〕共同轄與選擇轄  當事人向兩個以上有轄權(quán)的人民起訴的由立案的行使轄權(quán)。本案中原告同興〕和被告德?!车淖∷胤謩e是乙區(qū)和甲區(qū)財產(chǎn)租賃合同的履行地是丙區(qū)和丁區(qū)雙方協(xié)議轄地是雙方住所地的任一區(qū)人民即甲區(qū)或乙區(qū)〕。2021年〕          [答疑編410070104]  『正確答案』B  『答案解析』考察的知識點主要是民事訴訟的地域轄制度特別是特殊地域轄和協(xié)議轄及其互相關(guān)系問題。單項】大華甲區(qū)的德福與同乙區(qū)的同興簽訂了一份書面財產(chǎn)租賃合同約定將德福所有的機械設(shè)備租給同興在該丙區(qū)和丁區(qū)使用同興支付租金。此題中雖然約定了合同履行地但是沒有實際履行雙方當事人的住所地又不在合同約定的履行地的應當由被告住所地人民轄。現(xiàn)甲準備起訴到人民懇求判決乙承擔違約責任。?民事訴訟法?第34條規(guī)定:以下案件由本條規(guī)定的人民專屬轄:1〕因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟由不動產(chǎn)所在地人民轄;2〕因港口作業(yè)生糾紛提起的訴訟由港口所在地人民轄;3〕因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟由被繼承人亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民轄?! ±}  知識點補充提示:民事訴訟法第244條規(guī)定因在履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟由人民轄?!  ⑴鲎泊暗竭_地、加害船舶被拘留地或者被告住所地人民轄?! ≈R點補充提示:  1〕因質(zhì)量不合格造成別人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟制造地、銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民都有轄權(quán)?! ?、公路、水上、航空運輸和結(jié)合運輸合同糾紛提起的訴訟由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民轄。?民訴?第25條規(guī)定假設(shè)標的物是運輸工具或者運輸中的貨物由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、事故發(fā)生地的人民轄?! ?〕聯(lián)營合同的地域轄按照如下規(guī)定確定:法人型聯(lián)營合同由其主要辦事機構(gòu)所在地人民轄;合伙型聯(lián)營合同由其注冊地人民轄;協(xié)作型聯(lián)營合同由被告住所地人民轄。  合同履行地的解釋:  1〕加工承攬合同以加工行為地為合同履行地但合同中對履行地有約定的除外。當事人在合同中未明確約定履行地點的以約定的交貨地為合同履行地。  三〕特殊地域轄  ?! ?〕夫妻一方分開住所地超過一年另一方起訴離婚的案件由原告住所地人民轄?! ?〕追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的可以由原告住所地人民轄?! √崾荆合嚓P(guān)解釋的規(guī)定:  1〕當事人的戶籍遷出后尚未落戶有經(jīng)常居住地的由該地人民轄。原告就被告原那么〕  提示:對于法人而言其所在地就是法人的住所地即法人的主要辦事機構(gòu)或主要營業(yè)場所所在地。多項】對專利糾紛第一審案件有轄權(quán)的是 〕。涉港、澳、臺的案件可以參照涉外案件來確定即重大涉港、澳、臺案件由中級人民轄。其中和解、調(diào)解不是解決勞動爭議的必經(jīng)程序完全由當事人自行;而勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前置程序?! ∽罱觐}型題量分布:   題型2021年2021年2007年單項4題/4分6題/6分7題/7分多項3題/6分8題/16分8題/16分案例分析題1題/101題/101題/10合計8題/20分15題/32分16題/33分     第一節(jié) 民事案件主與轄     一、民事案件的主  民事訴訟主解決的是人民依法受理民事案件的詳細范圍。第七章 民事訴訟法律實務學習時注意民事訴訟法及解釋條文的理解記憶學會把法律條文在詳細民事法律實務案例中的運用考試多以小案例的形式出現(xiàn)。根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定勞動爭議的解決方式有四種:和解、調(diào)解、仲裁與訴訟?! ∫弧臣墑e轄    1〕重大涉外案件;2〕在本轄區(qū)有重大影響的案件;3〕人民確定由中級人民轄的案件?! ±}對法人或者其他組織提起的民事訴訟由被告住所地人民轄。而后兩類案件的共性在于被告被限制了人身。被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)一年以上的由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民轄。離婚訴訟雙方當事人都是的由被告住所地或者被告所在的團級以上駐地的人民轄。如國外一方在居住國起訴國內(nèi)一方向人民起訴的受訴人民有權(quán)轄。購銷合同糾紛的合同履行地確實定有如下規(guī)定:  1〕當事人在合同中明確約定履行地點的以約定的履行地點為合同履行地。  3〕當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的或者雖有口頭購銷合同但未實際交付貨物且雙方當事人住所地均不在合同約定的履行地以及口頭購銷合同糾紛案件均不依履行地確定轄?! ?〕借款合同貸款方所在地為合同履行地但當事人另有約定的除外?!  F睋?jù)未載明付款地的票據(jù)付款人包括代付款人〕的住所地或主營業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。這里的侵權(quán)行為地既包括侵權(quán)行為施行地也包括侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地?!  ⒐?、水上和航空事故懇求損害賠償提起的訴訟由事故發(fā)生地或者車輛、船舶到達地、航空器降落地或者被告住所地人民轄。  四〕專屬轄 ?。弧 ?;  。但是專屬轄并不對抗仲裁即便不動產(chǎn)糾紛案件當事人選擇不動產(chǎn)所在地之外的仲裁機構(gòu)進展仲裁法律是允許的?!         答疑編410070102]  『正確答案』CD  『答案解析』此題所考察的考點是訴訟轄中的專屬轄。單項】甲、乙兩家分別屬于不同人民的轄區(qū)雙方簽訂了一份購銷合同約定在丙地履行但因情況發(fā)生變化沒有實際履行。一般而言合同糾紛的轄可以是被告住所地或者合同履行地的人民。  例題對此案件沒有轄權(quán)的人民是 〕。此外民事訴訟法允許當事人以合意方式約定解決糾紛的轄但是該協(xié)議轄必須符合以下四個條件:一是只限于第一審民事經(jīng)濟糾紛案中的合同案件;二是當事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇;三是必須以書面形式約定;四是不得違犯級別轄和專屬轄。因此在本案中甲、丙、丁三區(qū)的人民都有轄權(quán)而乙區(qū)無轄權(quán)因此正確答案就是B。  七〕指定轄   。單項】甲A 人民受理一民事案件后認為自己沒有轄權(quán)遂將案件移送給甲B 人民。受移送的人民認為受移送的案件按照規(guī)定不屬于本院轄的應當報請上級人民指定轄不得再自行移送。 ?。?〕異議的主體是當事人但通常是被告;第三人不得提出轄權(quán)異議;2〕異議的時間是提交辯狀間;3〕異議的對象只能是第一審的轄權(quán)?! ±}所以ABC都是正確的D轄權(quán)異議法律沒有規(guī)定當事人可以申請復議所以D是錯誤的為應選項。為維護者名義其近親屬可以當作當事人提起訴訟。           [答疑編410070201]  『正確答案』ABC  『答案解析』依法對別人的民事法律關(guān)系或者民事權(quán)利享有理權(quán)的人或組織也可以做當事人比方清算組、遺產(chǎn)理人、遺囑執(zhí)行人ABC中選。?民訴?第49條〕  舉例:甲、乙合伙成立丙甲是法定代表人經(jīng)營一段時間后在工商了注銷手續(xù)?! ?〕法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人。單項】A甲在B設(shè)立了乙分但乙遲遲沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后乙以自己的名義與丙簽訂了一份買賣合同。    二〕當事人的訴訟權(quán)利才能與訴訟行為才能  。  三〕當事人訴訟權(quán)利義務的承擔  。共同訴訟具有以下特征:  1〕當事人一方或者雙方為兩人以上;2〕訴訟標的是共同的或者同一種類;3〕人民合并審理?! ??! 〉窃诶^承遺產(chǎn)訴訟中假設(shè)被遺漏的部繼承人對遺產(chǎn)主張遺囑繼承權(quán)那么就該遺產(chǎn)的繼承部該主張遺囑繼承權(quán)人為有懇求權(quán)的第三人。由于在訴訟中各個共同訴訟人之間是的訴訟主體都可以施行一定的訴訟行為而他們互相間的訴訟行為又可能會不完全一致由此產(chǎn)生了如何處理必要共同訴訟人關(guān)系的問題。甲與乙遂以丙工廠為被告向人民起訴要求丙工廠賠償13萬元。共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權(quán)利義務的其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟
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