7行政法基本原則探討-全文預(yù)覽
【正文】 是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。在法律對行政控制模式的選擇上， “ 行政正當原則 ” 以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內(nèi)涵。如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有 依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵 第 8 頁 共 13 頁 源所作行為便有悖于 “ 行政法定原則 ” 呢。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從 “ 形式主義 ” 走向 “ 實質(zhì)主義 ” ，已是行政法定原則的必然趨勢。 [論文網(wǎng) ] （二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。 ① 三、精神 指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴展。 [8]（ p42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為 “ 禁止過度原則 ” 鏈接實踐的考慮方向。 如 XX 市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定： “ 在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部 程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。 [7]（ p189201）筆者認為，在既已存在的軟法規(guī)范中， “ 行政法基本原則 ” 時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（ 1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。 通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必 要性和可行性。 ”[5] （ p250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。而真正值得關(guān)注的是后者 ―― 軟法與法的關(guān)系。 （二）互動的合法性保障。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（ 1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（ 2） “ 軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠 “ 自愿規(guī)則 ” 得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。 一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“ 生存背景、本質(zhì)屬性 ” 等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。 以及真正意義上判例制度的缺失 ”[1] （ p310311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸， 僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的 “ 賦 第 2 頁 共 13 頁 予法官解釋權(quán) ” 、 “ 建立判例解釋制度 ” 等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述： “ 行政法 第 3 頁 共 13 頁 基本原則承載著人權(quán)、民主、法治憲政基本價值和精神 ” ， [3]（ p146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免 “ 憲 政 ”話語的不確定，使其更具操作性。對
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