【正文】 如2000年底“萬科”董事會急于引進(jìn)控股股東，準(zhǔn)備以低于A股市價(jià)、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價(jià)格向“華潤”，一旦方案實(shí)施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。 第一種：發(fā)起股東決議 向目標(biāo)公司董事會或在股東大會上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭奪雙方絕不會忽視他們的存在。 盡管如此，在提倡保護(hù)中小投資者的價(jià)值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護(hù)弱小群體的作用。 累積投票制側(cè)重保護(hù)中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端。遺憾的是該責(zé)任體系目前還未有效建立。《意見》就提出，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。因此可考慮將獨(dú)立董事和普通董事分開選舉，并對獨(dú)立董事的選舉強(qiáng)制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨(dú)立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨(dú)立董事。 獨(dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范。獨(dú)立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會的決策、平衡股東和董事會的利益沖突、遏止大股東的機(jī)會主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。因?yàn)槎伦鳛楣具\(yùn)作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時(shí)更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會的當(dāng)然權(quán)限。 至于罷免董事，應(yīng)當(dāng)是股東大會的職權(quán)，立法并沒有要求股東對罷免董事作出合理、詳細(xì)的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務(wù)。事實(shí)上，有些公司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性。看起來，上述條款保護(hù)了中小股東權(quán)益，但事實(shí)上該公司持股相當(dāng)分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實(shí)際為“一致行動人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會席位的多數(shù)，成了公司的實(shí)際控制權(quán)人。以此來限制持股13%的第一大股東進(jìn)入董事會。 第三招：限制董事的更換數(shù)量 有些上市公司采用“董事會輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。” 而 2001年8月證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會選舉董事的權(quán)力。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，董事會就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購人的提名權(quán)。 《上市公司章程指引》對董事會的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個(gè)“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。2000年1月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請求。 如違法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。 如“廣西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉镜慕?jīng)營困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營困境、主要股東持股不確定、董事會多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)。 征集代理權(quán)一般由股東發(fā)起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達(dá)”的“索芙特”、“國際大廈”的“河北開元”等；獨(dú)立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會作為公司的主要管理機(jī)構(gòu)，必要時(shí)也可以征集代理權(quán)，尤其在反收購時(shí)，董事會可籍此反擊收購人。挑戰(zhàn)者一般會提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。向市場公開征集“投票權(quán)委托書”是代理權(quán)爭奪白熱化的標(biāo)志。 雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國資本市場已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白。2001年3月，各方協(xié)議達(dá)成，杭州方退出康達(dá)，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營重新走上正軌。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會的控制權(quán)。 1998年金帝建設(shè)董事會選舉事件。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？ 策略4： 代理權(quán)爭奪 —低成本、巧借外援、進(jìn)退自如 代理權(quán)爭奪及征集投票權(quán)在國外較普遍，近期如美國CA公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司CEO王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢獲勝?！霸Ｅd”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。 1993年“寶延風(fēng)波”就因“一致行動人”問題引起激烈爭議—當(dāng)初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（一致行動人）大量購入延中股票而未披露。值得一提的是1994年光大國際信托投資公司在STAQ系統(tǒng)公開標(biāo)購廣西玉柴法人股事件。當(dāng)然托管只是權(quán)宜之計(jì)，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能。 第二招：二級市場增持 流通股價(jià)一般遠(yuǎn)高于公司非流通股的定價(jià)，這對增持人的實(shí)力是個(gè)考驗(yàn)，另外還要嚴(yán)格遵循信息披露規(guī)則。 股權(quán)穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會有效表決權(quán)的2/3以上，這樣即便是特別決議事項(xiàng)，也能保證結(jié)果有利于自己。當(dāng)然，反收購方控制著公司及董事會，在控制股東大會運(yùn)作、控制議案內(nèi)容、控制信息披露、控制決議內(nèi)容等方面極具優(yōu)勢，但如表決權(quán)份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。因此，承認(rèn)國有股、法人股、社會公眾股為類別股，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權(quán)。而國內(nèi)所指的類別股，指普通股中的A、B或H股。 股東股權(quán)并非就是有效表決權(quán)，如關(guān)聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨(dú)表決等情形。 決議事項(xiàng)不同，所需有效表決權(quán)數(shù)量也不同。從此表決票的管理問題引起大家的關(guān)注。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會應(yīng)當(dāng)保證股東大會在合理的工作時(shí)間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議。 3）股東大會的會議期限。 2）名義股東表決資格的認(rèn)定。 戰(zhàn)術(shù)3：股東大會的表決權(quán)和表決程序 關(guān)于股東表決權(quán)、表決程序的糾紛在收購戰(zhàn)中也不少。股東大會對程序性問題表決，應(yīng)視為一項(xiàng)新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時(shí)提請股東大會表決顯得不太規(guī)范。結(jié)果兩名“君安”董事被罷免，而“君安”擬更換進(jìn)董事會的兩人卻落選。《規(guī)范意見》規(guī)定臨時(shí)股東大會會議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項(xiàng)的新提案，修改提案應(yīng)在會議召開前15天公告，否則會議應(yīng)順延。 此后，“自行召集臨時(shí)股東大會”被廣泛運(yùn)用于股權(quán)收購戰(zhàn)中。“名流”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。而促成控制權(quán)爭奪的內(nèi)在原因是，上市公司治理結(jié)構(gòu)存在著缺陷（如附文三）。比如另一篇文章《爭奪董事會。這種情況有愈演愈烈的趨勢。 一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權(quán)與代理權(quán)分離，便有可能發(fā)生控制權(quán)之爭（控制權(quán)之爭按主體可分為7種類型，如附文二）。 策略1： 運(yùn)用股東大會召集權(quán)及提案權(quán) 戰(zhàn)術(shù)1：運(yùn)用股東大會召集權(quán) 2000年8月，“名流投資”取得“幸福實(shí)業(yè)”6000萬股法人股而成其第一大股東。比如股東只要單獨(dú)或聯(lián)合持有公司有表決權(quán)的股權(quán)總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時(shí)股東大會；董事會如拒絕將股東提案提交股東大會決議或拒絕召開股東大會，收購人可決定自行召開臨時(shí)股東大會。提案權(quán)的主要糾紛包括： 1） 提案的有效時(shí)間。比如在1999年，“申華實(shí)業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會會議通知中提出一個(gè)完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時(shí)卻被申華拆為4個(gè)表決事項(xiàng)?！? 但該規(guī)定仍有不妥之處。許多紛爭由此而起。但關(guān)聯(lián)股東卻千方百計(jì)規(guī)避法律，如以形式上的非關(guān)聯(lián)股東出面表決或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易設(shè)計(jì)成形式上的非關(guān)聯(lián)交易。該股東素來有出席股東大會的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時(shí)期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)?！巴ò倩荨迸c“勝邦”就會議隔日召開的效力問題各執(zhí)一詞。在“方正科技”一次股東大會上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會、見證律師則堅(jiān)稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。如“廣西康達(dá)”股東大會上，前面提到的一位名義股東被董事會聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權(quán)，從而改寫了表決結(jié)果策略2： 爭取股東大會控制權(quán) —足量的有效表決權(quán) 控制權(quán)之爭最終要靠股東大會“改朝換代”或“鳴金收兵”，關(guān)鍵在于足量的有效表決權(quán)。特別決議事項(xiàng)一般包括增資減資、發(fā)行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項(xiàng)上都有相同的表決權(quán)。由于國有股和法人股大多占據(jù)絕對控股地位，因此憑借這種絕對優(yōu)勢，他們可以很輕松地將自己的意志強(qiáng)加給小股東。 一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權(quán)，贏得戰(zhàn)役指日可待。根據(jù)上市公司股權(quán)分散程度，控制權(quán)所需配備的股權(quán)額大小不等：一般取得20%30%即可相對控制公司，50%以上則可絕對控制；股權(quán)高度分散如三無概念公司，可能不到10%就能當(dāng)?shù)谝淮蠊蓶|了。為取得股權(quán)，兩方往往相互競價(jià)，持股股東深諳手中股權(quán)的潛在價(jià)值，待價(jià)而沽，多以滿意價(jià)位套現(xiàn)。 第四招：股權(quán)先托管，后過戶 如國有股未取得相關(guān)批文暫時(shí)無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買方可先期支付定金或保證金換取股權(quán)的托管權(quán)，包括表決權(quán)、收益權(quán)等。 標(biāo)購是爭奪控制股