關于實證主義和法律與道德的分離一-全文預覽
【正文】 法學家好象是忠誠的“寂靜教”(quietism)信徒，由于受無為、順從精神的影響，幾乎意識不到“是”和“應該是”之間有什么區(qū)分16?！迸c此不同，反對者主張：“這是法律，因此，它是應該的。這是一個關乎全局的重要問題，對此我們既不可作過于簡單化的理解，也不可故意含混其辭14?！ ∵吳咭仓鲝堅凇皩嵢环ā焙汀皯环ā敝g做出區(qū)分，但與奧斯丁不同，他沒有借助于上帝，而是當然地純粹用功利原則來定義道德。對此，我也完全同意…… 然而，上節(jié)所述并不是布萊克斯通這段話的意思。所有法律的效力都來自某種神圣的起源。不錯，這種觀點確實顯然易見且過于簡單。相反，他們是社會運動的先驅者，他們熱情地爭取理想的社會和完美的法律，并且取得了巨大的成功。這僅通過一個例子，即邊沁對奴隸制的論述便可得到說明：邊沁說，問題的關鍵不在于那些被視為奴隸的人是否能夠理性地思維，而在于他們是否遭受痛苦11。但是，在邊沁的表述中，你會逐步發(fā)現(xiàn)法治國(Rech tstaat)的要素和自然法術語在現(xiàn)時代復興后所捍衛(wèi)的全部原則。其中真實的或被宣稱的罪惡之一是：像邊沁和奧斯丁所做的那樣，主張“實際是之法”與“應該是之法”的分離。這種現(xiàn)象在英國也存在，盡管程度不及美國。在18世紀以末、19世紀初的英國，對法律和社會問題熱切關注的思想家和波瀾壯闊的社會變革的設計師就是偉大的功利主義者。不錯，單單談論清晰性是不夠的。在這一過程中，霍姆斯就象一位向導，他的話可能不會令你信服，有時甚至令你討厭，但從來不會使你迷惑不解。首先，我將說明，為什么對于英國人來說，霍姆斯(Holmes)仍將是法理學中的一個偉大的人物，無論他在美國的名聲怎樣變動沉浮。他認為，誠然，法律實證主義理論的其它部分應該受到批評，但是，這與它所主張的“實際是之法”和“應該是之法”的區(qū)分是兩個不同的問題，而批評者則把兩者給混淆了。實證主義和法律與道德的分離一 H哈特教授在此為法律實證主義進行辯護?；裟匪?Holmes)法官等曾持有此種觀點，他們也因此遭到了很多的批評。通過閱讀霍姆斯，英國的法律人意識到：他們以前認為是固定不變事情其實總是處于運動變化之中。這確是法理學一個最重要的美德。當下的各種觀點表明，我們必須承認，法律實證主義者(他們的時代今天已經(jīng)終結)將某些事情弄得含混不清：在法律和道德之間有某種交叉2，或者“實際是”和“應該是”在某種程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分離的3(盡管實證主義者否認這種說法)，這些表述意味著什么?或者說，在許多可能情形中，它能夠意味著什么，實際上意味著什么?哪些是實證主義者所否認的?為什么這樣否認是錯誤的? 一 本文中，我將對研究對象作觀念史上的考察。相反，在這個國家(美國)，法律和道德之間的區(qū)分被視為淺溥的和錯誤的?！胺蓪嵶C主義”這一毫無貶意的名稱，象大多數(shù)在知識論戰(zhàn)中被用做炮彈的其它術語一樣，已漸漸地成了形形色色的多種不同罪惡的代名詞。從來沒有人如同功利主義者那樣，
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