建筑裝飾施工企業(yè)法律規(guī)制及其風(fēng)險(xiǎn)防范-全文預(yù)覽
【正文】 認(rèn)可。 轉(zhuǎn)包與分包 (1)、轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包是指原承包人將其承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實(shí)際履行合同約定的義務(wù)。 無論那一方提供的材料當(dāng)然包括甲供材料，承包人均負(fù)有檢驗(yàn)義務(wù)，但甲供材料的檢驗(yàn)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。如果發(fā)生較大的經(jīng)濟(jì)損失確需向發(fā)包人提出索賠的，一定應(yīng)按照《建筑裝飾工程施工合同》 (GF960205)第 35 條規(guī)定的時(shí)間和程序提出索賠，否則， 將不被支持。 關(guān)于索賠 《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十四條 (五 )， 發(fā)、承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤，給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付 。如事后不能補(bǔ)簽證，則無法請求發(fā)包人支付變更工程價(jià)款。 收到變更工程價(jià)款報(bào)告一方，應(yīng)在收到之日起 14 天內(nèi)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起 14 天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時(shí)，視為變更工程價(jià)款報(bào)告已被確認(rèn) 。 上述規(guī)定賦予了承包人先履行抗辯權(quán)。 裝飾施工中一般是依據(jù)合同的約定按形象進(jìn)度直接支付工程款，具體的工程量核實(shí)程序往往被省略。對此，施工企業(yè)可以通過簽訂補(bǔ)充合同等協(xié)議，出其不意地填寫上對自己有利的管轄法院。即發(fā)生糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)向哪一個(gè)人民法院起訴，對施工企業(yè)來說尤為重要，甚至關(guān)乎訴訟的成敗。 (5)、仲裁實(shí)行一裁終局。否則，不得申請仲裁； (2)、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具體、明確，如大連仲裁委員會(huì)。雖然墊資施工是我國工程建設(shè)項(xiàng)目的市場主體自覺與國際工程承包慣例接軌的一種市場行為，但在我國目前的建筑市場環(huán)境下，墊資施工仍屬施工企業(yè)的無奈之舉。 因《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》屬于部門規(guī)章，其效力等級低于法律、行政法規(guī)。 但是，實(shí)際上即使是政府投資項(xiàng)目，施工企業(yè)帶資即 墊資 施工的情況也并不少見。 因此，施工企業(yè)應(yīng)利用有利時(shí)機(jī)及時(shí)提出變更價(jià)款請求，避免延誤。 《建筑工程價(jià)款結(jié) 算暫行辦法》第九條第一款， 承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價(jià)款，與工程進(jìn)度款同時(shí)支付。 合同價(jià)款調(diào)整 無論是固定總價(jià)還是固定單價(jià)合同，都應(yīng)在合同中約定價(jià)款的調(diào)整方式，以便留有充分的余地。 (3)、可調(diào)價(jià)格。合同工期較短且工程合同總價(jià)較低的工程，可以采用固定總價(jià)合同方式。 但是，面對中標(biāo)候選人排列順序的不公開 或者不排名的狀況以及招標(biāo)文件中 對未中標(biāo)的投標(biāo)人不作任何解釋 等霸王條款，投標(biāo)人難以依法主張權(quán)利，處于欲訴無據(jù)的尷尬境地。 中標(biāo)候選人 《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十七條， 評標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序 。其中，工程投資額 1000 萬元以上的工程項(xiàng)目，邀請的合格申請人應(yīng)當(dāng)不少于 9 個(gè)；工程投資額 1000 萬元以下的工程項(xiàng)目，邀請的合格申請人應(yīng)當(dāng)不少于 7 個(gè) 。資格預(yù)審雖然不是法定必須的招投標(biāo)程序，但多為招標(biāo)人所采用。 法人不是自然人，而是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 以上兩部規(guī)章雖然針對廢標(biāo)的具體情形規(guī)定有所不同，但具有相同的效力，在各自的范圍內(nèi)適用。 但在實(shí)踐中，有的招標(biāo)文件規(guī)定在提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前不得補(bǔ)充、修改投標(biāo)文件，雖然不合法，但投標(biāo)人仍應(yīng)遵守。 《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十九條第一款， …投標(biāo)有效期從投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日起計(jì)算 。如采用 突然降價(jià)法 降低原投標(biāo)報(bào)價(jià)等。 這個(gè)教訓(xùn)提醒投標(biāo)企業(yè)應(yīng)充分做好投標(biāo)前的各項(xiàng)準(zhǔn)備，預(yù)見到可能發(fā)生的意外或者風(fēng)險(xiǎn)。 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條第二款， 在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間后送達(dá)的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收 。 上午 7 時(shí)許，天降特大暴 風(fēng)雪 (是我市多年以來罕見的 )。 (一 )、嚴(yán)格遵守提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間，惡劣天氣不屬于不可抗力 案例： 2020 年 12 月 23 日，大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)外商通關(guān)專用服務(wù)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目室內(nèi)裝飾工程，于大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)工程交易中心開標(biāo)。 建筑裝飾施工企業(yè)如何在激烈的市場競爭中依法維護(hù)自身的合法權(quán)益，防范可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，求得生存和發(fā)展，顯得十分重要。但也伴隨著越來越多的企業(yè)擠進(jìn)建筑裝飾業(yè)市場，競爭也日趨激烈。盡管招投標(biāo)的 暗箱操作 、 人情工程 等深為企業(yè)界詬病，但對于法定必須招標(biāo)的建設(shè)工程，則是企業(yè) 攬活 不可逾越的第一道門檻。外埠企業(yè)四家，我市企業(yè) 5家且均在市內(nèi)四區(qū)。 對此，我市企業(yè)紛紛以不可抗力為由提出質(zhì)疑，但并沒有被采納。因此，不屬于不可抗力。 據(jù)此，投標(biāo)人在提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前 (開標(biāo)前 )，可以結(jié)合實(shí)際情況，權(quán) 衡利弊，以書面的形式提交一份撤回或者補(bǔ)充、修改投標(biāo)文件的通知。投標(biāo)人撤回投標(biāo)文件的，其投標(biāo)保證金將被沒收 。 投標(biāo)人撤回或者修改投標(biāo)文件的通知，仍應(yīng)按招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行標(biāo)志和密封，并應(yīng)在密封封面上標(biāo)明 撤回 或者 修改 字樣。 國務(wù)院七部委局《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》 第五十條第二款， 投標(biāo)文件有下列情形之一的，由評標(biāo)委員會(huì)初審后按廢標(biāo)處理： (1)、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或者蓋章的； (2)、未按規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認(rèn)的； (3)、投標(biāo)人遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標(biāo)文件，或在一份投標(biāo)文件中對同一招標(biāo)項(xiàng)目報(bào)有兩個(gè)或多個(gè)報(bào)價(jià)，且未聲明哪一個(gè)有效，按招標(biāo)文件規(guī)定提交備選投標(biāo)方案的除外； (4)、投標(biāo)人名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時(shí)不一致的； (5)、未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的； (6)、聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo) 協(xié)議的 。雖然法不責(zé)眾，可一旦 敗露 ，中標(biāo)無效不說，企業(yè)及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員將被處以罰款、沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消 1 至 3 年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至吊銷營業(yè)
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